商标权质押融资的风险及评估

　　导读：不动产曾经是最有价值的一种财产，这在一定程度上导致抵押形式相对优先得到发展。但经济社会不断发展的结果是，动产、权利(特别是知识产权)的担保融资地位日益重要。在资本市场不发达的新兴市场国家或地区，广大中小企业欠缺不动产或有形资产，如果允许其以动产或知识产权作为担保物融资，对于破解中小企业融资瓶颈意义重大。

　　我国1995年《担保法》规定，依法可以转让的商标专用权可以质押，商标专用权质押必须订立书面的质押合同，必须向其管理部门办理出质登记：一旦商标专用权被质押，出质人不得转让或者许可他人使用被质押的权利。现实中，由于客观和主观方面存在一些障碍，我国的商标专用权质押发展十分缓慢，应用并不广泛。其实，即便是在已建立成熟担保交易法律体系的西方发达国家，知识产权特别是商标权担保融资所发挥的作用也相当有限。

　　商标权担保融资得不到充分发展，主要有两个方面的原因，一个是商标专用权作为无形资产，具有特殊性，而潜在贷款人对特殊属性缺乏了解，导致财产估值方面存在困难：另一个是调整商标担保权益的法律尚不健全，在制度方面形成了一些障碍。商标专用权的特定风险

　　(一)无法回避的估值风险

　　商标权具有时间性、专有性、地域性，其专业性、技术性非常强，贷款人通常缺乏商标权方面的专业知识，对于出质商标专用权的真实内在价值很难把握和估价，也无从测知其收益和风险，面临着很高的监控成本，客观上加大了贷款成本。

　　1、财产自主性及有效性不确定。商标专用权的存在依赖于对法定条件的满足，而这些条件是否完全满足却可能随时被质疑。目前，按照法律规定，我国商标权有效期间为10年，而在有效期间可能会因仲裁或诉讼被确定为无效、侵权，工商行政部门可以采取封存或收缴侵权人的商标标识、消除现存商品或包装上的标识等行政处罚手段或行政强制施。商标权10年有效期届满可以申请续展，但有时也可能会届时未进行续展而失效。

　　2、财产现价与未来价值存在较大差别。不同的商标，例如，使用百年以上并为消费者所喜爱的品牌和一些新近注册的中小企业的商标，其现实价值差别较大。新近注册商标的知识型、技术型企业，具有极强成长价值，其商标、企业品牌的未来潜在价值可能非常大，但却只有在其目标市场所接受之后，价值才有可能确定。例如“谷歌”(google)、“百度”(baidu)等IT企业，刚刚成立网站时的市场价值与今天的市场价值不可同日而语。

　　3、财产收益无从测度。商标专用权对借款人的有用性与其对非所有人的可利用性(可转让性)是不同的。商标权的价值可能会依赖于所有者、管理者、特许使用者的技能，或者产品本身的质量标准或生产流程。质权人可能并不具备同样的管理水平和生产技能。

　　4、不同的权益难以分割、界定。商标专用权质押，是商标权益质押，还是商标专用权所蕴含的特许使用费抵押，很难区分。特许权使用费或其他形式的对价，是一个与知识产权相关的很重要的“衍生权利”。这些权利并非知识产权，而是因被许可人使用知识产权所产生的一种应收账款。

　　很明显，贷款人如果接受商标专有权担保融资，就应当具备评估此类财产做担保所产生风险的技能。在建立了现代担保融资体系的国家或地区，商业信贷人已经积累了对存货及应收账款等高“流动性”资产担保放款的技能。随着人们对知识产权担保融资的日趋关注，评估商标权的技能也可以逐渐达到同样的水平。

　　(二)普遍存在的法律风险

　　美国和加拿大动产担保制度非常成熟，建立了统一、有效的登记制度。法律允许当事人双方通过担保协议方式以知识产权做担保，涉及的担保权益体现为一种特定权益(charge)。但是，有关知识产权特别是商标权担保融资的具体法律规定仍稍显陈旧。美国律师协会项目组1992年发布的《关于知识产权担保权益的初步报告》指出，“(美国)目前调整知识产权担保权益的法律是令人不满意的。在什么机构登记以及如何登记，什么构成担保权益的公示，如何确定优先权，以及担保权益所覆盖的具体资产等方面都存在着不确定性。而联邦和州法同时调整这一领域的现状更使得问题变得复杂。”这一概括同样适用于加拿大的知识产权担保法律制度.加拿大法律没有规定商标权的让与必须注册，也没有明确规定如何解决不登记时的优先顺位问题。在解决优先权争议问题方面，商标法的规定比专利法和著作权法的规定要少得多。目前，美国商标法中并没有商标权担保的明文规定.只规定了商标权让与，而且包含了一个优先权规则以保护任何后继的有偿取得且不知情的买受人.即必须在后续交易之前或者让与日后三个月内在专利和商标局登记才有优先权。普遍观点是.只有登记才能保护根据州法设立的担保权益免受买受者的追索。针对法律制度方面的缺陷。以上两国已开始了一系列的改革措施：以成文法的形式建立包括商标权在内的知识产权担保权益登记系统，系统支持在线搜索功能。担保权益登记系统应适用于包括所有转让，授权(grant)或者应用授权的权益，无论这些权益的取得是基于让与还是许可。系统严格按照登记优先(即登记在先者享有优先权)规则确定其优先权，登记的让与优先于未登记的让与。[page]

　　我国《商标法》及其《实施细则》中没有关于商标质押或商标许可使用权质押的规定。这与《担保法》有关商标专用权质押的规定存在一定的衔接困难。按照《担保法》第79条的相关规定，商标权质押只有在登记后方得生效，可见，我国实行登记生效主义。《担保法》第80条规定，质押一旦发生，即一经登记，出质人便不能将质押利益继续转让或者允许他人使用，除非经过出质人和质权人的协商同意。第二次质押只有在第一质权人同意的情况下才有可能。此外，我国尚没有专门解决商标权质押的处置和实现问题的特别法律规定，质权人必须先获得法院的终审判决或者直接申请执行令来扣押和变卖担保物。除非权利人提供国家公证机关公证的强制执行证明，否则其只有通过完整的诉讼程序获得司法裁决，方可执行质押物。以上法律制度方面的缺陷，在一定程度上限制了商标权质押融资活动的发展。商标权质押融资中评估方法与法律制度完善。[page]

　　(一)评估方法

　　如何建立一套科学规范的知识产权质押评价体系，已经成为商标权质押融资的最大难题。从目前各方面的情况来看，应当充分发挥专门的资产评估机构等市场中介机构的作用，综合考虑市场法、成本法、收益法三种评估方法，根据被评估对象的具体类型、特点、评估目的、评估前提条件、评估原则及外部市场环境等客观因素，进行全面的判断分析，逐步消除目前评估中的人为主观因素。

　　1、市场评估法

　　市场法指利用市场上同样或类似资产的近期交易价格，经过直接比较或类比分析以评估知识产权价值的评估方法。

　　采用市场法评估商标专用权，应注意被评估对象是否具有适合市场评估法的前提，确定具有合理比较基础的类似商标权交易作为参照对象，搜集类似商标权交易的市场信息和被评估对象以往的交易信息。当与类似商标权具有可比性时，根据宏观经济、行业和权属变化情况，考虑交易条件、时间因素、交易地点和影响价值的其他因素方面的差异，调整确定评估值。

　　2、收益评估法

　　收益法是指通过被评估商标权未来预期收益的现值来判断其价值的评估方法，一般采用资本化和折现途径来估算资产价值。

　　估用收益评估法，要注意合理确定商标权的超额获利能力和预期收益，分析与之有关的预期变动，受益期限，与收益有关的资金规模、配套资产，现金流量、风险因素及货币时间价值。注意被评估商标权收益额的计算口径与折现率口径保持一致，不要将其他资产带来的收益误算到被评估对象收益中，要充分考虑法律法规、宏观经济环境、技术进步、行业发展变化、企业经营管理、产品更新和替代等因素对知识产权收益期、收益额和折现率的影响，当与实际情况不符时，要分析产生差异的原因。

　　3、成本评估法

　　成本法是指首先估测被评估商标权的重置成本，然后估测被评估商标权已存在的各种贬损因素，并将其从重置成本中予以扣除，得到被评估对象价值的评估方法。

　　采用成本法进行评估时，要注意根据现行条件下重新形成或取得该项商标权所需的全部费用(含资金成本和合理利润)确定其评估值，在评估中要注意扣除实际存在的功能性贬值和经济性贬值。由于商标权形成成本与其收益间不存在对称关系，因此，单独使用成本法并不能全面映出商标权的真实价值。

　　在正确选择以上评估方法的同时，商标权评估中还要注意加强银行、企业和评估机构之间的配合和协调，充分发挥促进商标权质押融资活动发展的作用。

　　(二)有关法律制度的完善

　　近年来，上海浦东新区实施的“慧眼工程”、湖南省推出的《商标权质押贷款管理办法》等，对知识产权特别是商标权质押融资产生了一定的推动作用。下一步，应考虑在法律制度方面进行大力创新，重点支持具有自主知识产权、成长潜力巨大的优秀科技企业，解决其知识产权商业化过程中的资金瓶颈问题。

　　1、完善相关立法，进一步解决法律衔接问题。目前，《物权法》草案正在讨论制定过程中，其中也涉及物权担保问题，允许存货、应收账款作为担保物，这将对商标权质押融资中涉及的特许使用费质押问题予以明确，有利于《商标法》、《担保法》、《物权法》等法律的衔接。

　　2、建立现代化的商标权质押登记制度。按照担保交易法律制度发达国家或地区的经验，商标权质押应当实行登记对抗主义，登记本身不创设权益，仅产生公示作用。在我国，目前人们已经可以在线注册并进行商标搜索了，下一步，应考虑建立一个统一的商标权质押登记公示系统，系统采取电子登记方式，仅具公示意义，登记内容可供潜在质押权人以及公众查询。[page]

　　3、解决权属质物处置难问题。目前，知识产权特别是商标权质押的最大法律难题是执行困难。西方现代动产担保的最佳实践是，在法院执行渠道外，允许当事人自行采取执行手段。《物权法》草案中对当事人协商执行方式已作了明确规定，下一步，应强化自我执行程序，通过拍卖、变卖等方式处置和变现权属质物，充分保障质权人的优先受偿权。

　　4、大力发展担保机构，提供担保及相关金融服务业务。据统计，目前我国大约有信用担保机构3000余家，但作用发挥并不理想。下一步，可以考虑逐步明确担机构在商标权质押融资中的职能和作用：在完成商标权质押，取得质押权后，逐笔为借款人或担保人等当事人提供借款的连带责任保证担保，向借款人进行逾期贷款催收，配合对质物进行处置，包括拍卖、变卖以及法律诉讼等。

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