关于涉外仲裁的司法审查

　　最高人民法院分别于1995年和1998年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》，建立了涉外仲裁司法审查案件的内部报告制度，凡否定涉外仲裁协议效力、撤销或不予执行涉外仲裁裁决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决，必须报经本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可作出裁定。从各高院及有关请示案例反映的情况看，有几点需要予以注意：

　　1、关于认定仲裁协议效力的准据法。

　　《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”根据该条规定，在确认仲裁协议效力时，当事人约定了仲裁协议的准据法的，首先应适用当事人约定的法律，这是仲裁协议的契约性所决定的，也是当事人意思自治原则的充分体现。但要注意仲裁协议准据法和主合同准据法的区别。仲裁协议无论是单独订立的协议，或是主合同的一项条款，均独立于合同存在，因此当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，并不是当事人约定的仲裁协议准据法，不能用来确定涉外仲裁协议的效力。

　　其次，如果当事人没有约定仲裁协议的准据法，但约定了仲裁机构或仲裁地的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事关系法律适用法》第十八条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（《仲裁法司法解释》）第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法”的规定不完全一致，由此产生了两个问题：（1）适用仲裁机构所在地或仲裁地法律由当事人还是法院选择，选择适用时有何酌情考量因素？（2）是否仍有适用法院地法的余地？

　　关于第一个问题，仲裁机构所在地或仲裁地法的选择适用是第二顺序的适用原则，仅在当事人不能就仲裁协议准据法达成一致意见时才予以适用,因此应当由法院直接选择。从国际商事仲裁的发展趋势来看，仲裁机构所在地与仲裁地分离的现象十分常见。仲裁地是与仲裁协议有最密切联系的地点，适用仲裁地法判断仲裁协议的效力以及决定仲裁应适用的程序法，为国际商事仲裁立法及实践所普遍认同。如当事人约定的仲裁地与仲裁机构所在地不同，例如约定提交国际商会仲裁院仲裁，仲裁应在瑞士苏黎世进行，法院可以优先选择适用仲裁地法。

　　关于第二个问题。《涉外民事关系法律适用法》第十八条没有明确排除法院地法的适用，也没有规定在当事人既没有约定仲裁协议准据法也没有明确约定仲裁机构和仲裁地时，如何确定仲裁协议效力应适用的准据法。基于仲裁协议程序性契约的属性，适用法院地法作为确认仲裁协议效力的准据法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解释》第十六条关于法院地法的适用规定，在实践中作为《涉外民事关系法律适用法》第十八条的补充适用原则。《涉外民事关系法律适用法》第十八条和《仲裁法司法解释》第十六条的适用关系，今后可以通过司法解释予以规定。

　　2、仲裁与财产保全的关系。

　　我国《民事诉讼法》第二百五十六条以及《仲裁法》第二十八条的规定，当事人申请财产保全措施,应当由仲裁机构将当事人的保全申请提交给人民法院，且《仲裁法》未规定当事人可以在仲裁前申请财产保全，人民法院受理仲裁前的财产保全申请没有法律依据。《海事诉讼特别程序法》规定了对于当事人有仲裁协议的，当事人在申请仲裁前可以向被保全的财产所在地海事法院申请海事请求保全的程序，因此海事仲裁应依照特别法优于一般法的原则，按《海事诉讼特别程序法》的规定办理。商事仲裁仍应当按照《民事诉讼法》的一般规定执行。

　　关于人民法院受理申请承认和执行外国仲裁裁决案件后，是否适用财产保全的问题。根据《民事诉讼法》第二百六十七条的规定，人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决，依照我国缔结或者参加的国际条约，或按照互惠原则办理。申请承认和执行外国仲裁裁决案件属于国际司法协助的范畴，《民事诉讼法》未就该类案件规定财产保全程序，因此人民法院受理该类案件后采取财产保全没有相应的法律依据。

　　3、外国仲裁裁决承认与执行之间的关系。

　　外国仲裁裁决的承认与执行是国际商事仲裁制度的核心问题。外国仲裁裁决的承认是指一国法院对外国仲裁机构（或临时仲裁庭）作出的具有约束力的裁决予以认可，使其具有强制执行力的司法行为。承认是外国仲裁裁决在法院地国取得执行力的必经程序。外国仲裁裁决的执行是指在承认的基础上通过国家的强制力使已经发生法律效力并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。当事人可以只申请法院地国承认外国仲裁裁决的效力，而不申请执行。

　　4、外商投资企业纠纷案件中仲裁协议与股东代表诉讼的关系。

　　中外合资和合作经营企业经常在设立公司时通过合营合同的仲裁条款约定股东之间的争议采用仲裁方式解决，对股东代表诉讼的诉权是否构成限制？股东代表诉讼的诉权源于公司的权利,股东提起代表诉讼是主张公司的实体权益,公司不是合营合同仲裁条款的当事人,诉争事项也并非股东之间的权益争议,因此股东代表诉讼不应受合营合同仲裁条款的约束。

　　另一方面，我国没有仲裁第三人制度，公司不是仲裁条款当事人，不能参加到合营合同争议的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭对合营合同争议作出仲裁裁决,并不影响股东代表公司对另一股东侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼。但是如果股东代表诉讼的诉讼标的，即讼争的民事权利义务关系，与仲裁事项完全相同，则法院可以依据一事不再理原则对在后提起的股东代表诉讼不予受理。

　　比较典型的例如股东依据合营合同对未出资股东的出资责任申请仲裁，请求股东履行出资义务，并对守约股东承担违约责任，此时仲裁裁决股东履行出资义务，而出资义务履行的对象必然是公司。仲裁裁决与法院判决具有同等约束力，股东对这一既决事项不能代表公司对未出资股东再次提起以出资权利义务关系为诉讼标的的股东代表诉讼，否则就构成重复起诉。