调解、仲裁与诉讼的关系

调解、仲裁、诉讼三者作为社会民事纠纷的解决机制相互辅佐、交相并存，又以其各自相对独特的调整机制而相互独立，是现代社会民事纠纷解决机制体系的重要组成部分，为社会成员提供了多种可供其自由选择的解决民事纠纷的途径和方法。

　　一、民事纠纷、调解、仲裁、诉讼概述

　 　民事纠纷作为法律纠纷和社会纠纷一种，又称为民事冲突、民事争议。从法律的角度而言，它是一种私法纠纷（私权纠纷），即因私法关系而发生。而所谓私法关 系是指涉及法律上地位平等的主体之间的法律关系，亦即双方当事人基于法律上的平等权利而形成的民事法律关系。因此，民事纠纷指的是平等主体之间发生的以民 事权利、民事义务或民事责任为内容的法律纠纷，是因违反民事法律规范而引起的。根据民事纠纷的内容，可将其分为有关财产关系的民事纠纷和有关人身关系的民 事纠纷，但这两种纠纷往往是交相并存的，主要表现在：1、纯粹的财产关系民事纠纷和纯粹的人身关系民事纠纷，其发生往往互为前提。2、有些民事权利兼具财 产和人身的性质，如继承权、股东权等。而民事纠纷的解决机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度，可以分为自力救济，如自决、和解等；社会救济，如调 解、仲裁等；公力救济，主要指诉讼。

　　调解，作为民事纠纷解决机制的一种，是指第三者依据一定的社会规范（包括习惯、道德、法律等规 范），在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解、妥协，从而达成最终解决纠纷的合意。具有意思自治性、非严格的规范性等特点。鉴于目 前实践，调解可分为诉讼内调解和诉讼外调解，诉讼外调解主要包括独立调解，如人民调解委员会和其它社会团体组织（包括如用人单位的劳动争议调解委员、消费 者保护协会、中国国际商会调解中心等）的调解；仲裁调解，如中国国际经贸仲裁委员会、太原仲裁委员会的调解等。（本文若不加特指则指独立调解）。

　 　仲裁，又称公断，是指纠纷双方在纠纷方式前或发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者做出裁决的一种纠纷解决机制。早期的仲裁一般在民间进行，具有纯粹的 民间性和纠纷主体的自治性，类似于现在的调解，它作为一种法律制度始于中世纪，至19世纪末20世纪初，随着商品经济和国际经济贸易的发展，才普及于整个 世界，形成了现代意义上的仲裁。现代仲裁并未由于国家公权力和法律因素的渗入而丧失民间性和自治性，它依然具有此类特征，同时也区别于早期的仲裁具有司法 性的特征，但其民间性、纠纷主体的意思自治性是相对的，不同于现代调解所具有的纯粹的民间性和意思自治性。而且现代仲裁中的第三者是作为社团组织的仲裁机 构，区别于早期仲裁中个人可以作为第三者。


　　诉讼，则是指由特定的国家机关，在纠纷主体的参加下，以国家公权力解决社会纠纷的一种机 制。在现代社会，诉讼是由国家司法机关来主持进行的，由于国家公权力的行使，它具有国家强制力、严格的规范性等特征。根据司法机关审理案件的性质不同，其 诉讼形式也相应不同，可以分为民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼等。（本文只对民事诉讼作对比）

　　二调解、仲裁、诉讼三者的对比

　 　1、适用范围三者虽然同为民事纠纷的解决机制，但各有其不同的适用范围，并非每一类民事纠纷均可无差别的选择适用其中任何一种。仲裁作为一种带有民间性 和司法性的特殊的社会救济方式，根据我国《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷，可以仲裁。”，并通 过列举和概括的方式对涉及婚姻、收养、监护、抚养、继承关系的纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议排除了其适用。由此可见，仲裁的适用范围主要在因财 产关系而产生的纠纷领域，而对因人身关系产生的民事纠纷则不能适用。诉讼作为国家公力救济的形式，根据我国《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民 之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，对其适用范围做出了规定，诉讼适用于任何一类民事 纠纷，无论是因财产关系还是因人身关系产生。而调解作为一种纯粹的民间性质的纠纷解决机制，并没有相应的法律规范对其适用范围加以规定，但从我国目前存在 的调解机构和实践来看，调解的适用范围是比较宽泛的，不仅适用于因财产关系而产生的纠纷，而且还适用于因人身关系产生的纠纷，如普遍存在于基层的人民调解 委员会，可以对其所属范围内发生的如婚姻、收养、抚养、继承等纠纷进行调解，但对这些纠纷进行的调解是受其绝对的民间性和自治性制约的。所以笔者认为调解 的适用范围要比仲裁范围宽，可以和诉讼类比。仲裁调解和诉讼内调解因其相应的发生于仲裁和诉讼过程中，所以两者的适用范围应与仲裁和诉讼相对应。

　 　2、居间第三者从三者对民事纠纷的解决方式来看，都是通过居间第三者来进行的，但对第三者的要求和规定却不尽相同。对于调解来说，其居间第三者可以是专 门的调解机构，如中国国际商会调解中心、人民调解委员会等，但并无法律法规对其特定性加以规定限制，所以，也可以是除这些专门调解机构之外的其它第三者， 而该第三者一般由双方当事人共同选定，第三者一般都具有高洁的人品、较强的能力和较高的社会威望，能得到双方的共同信任。仲裁中的第三者在现代仲裁制度中 为专门的仲裁机构，如中国国际经贸仲裁委员会等，此类机构为永久性的，也可以是临时性的，但不论是何种形式，均不是国家机关，而是民间组织，其成员，即仲 裁员，是纠纷主体选定或约定的专家，非国家工作人员，对仲裁员资格的认定也是十分严格的。仲裁调解中，居间第三者也是仲裁机构，并由仲裁庭主持。而如果要 通过诉讼形式解决纠纷，居间第三者只能是作为国家司法机关的人民法院，包括国家各级人民法院。诉讼是在法院主持下进行的，既不是纠纷主体自己解决纠纷，也 不是其它公民、民间组织或社会团体来主持解决纠纷。诉讼内调解中，居间第三者是人民法院，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。


　 　3、解决机制解决机制问题也就是三者在解决民事纠纷过程中，采用何种方式对纠纷中的权利义务加以确认的问题。由于调解、仲裁、诉讼三种方式的特征和居间 第三者的不同，导致了三者在解决机制上的差异的存在。在调解中，由于作为居间第三者纯粹的民间性和双方当事人绝对的意思自治性，致使纠纷的解决只能建立在 纠纷主体绝对合意基础上，第三者在调解过程中非以强制力而是以沟通、诱导、协调等方式促成当事人解决纠纷，仅起着促进、引导、协调的作用，对纠纷最终能否 彻底解决起不到决定性作用。对于仲裁来说，它具有相对的民间性、相对的意思自治性和司法性的特征，而且作为第三者的仲裁机构是非国家机关的民间组织，因 此，通过仲裁方式来解决民事纠纷，当事人享有充分的自治性，包括仲裁机构的选定、仲裁员的选定、有关审理方式和开庭形式等程序事项，而且在一定情形下，还 可选择仲裁所依从的实体法律规范和程序性规范等。仲裁机构和仲裁员无权以国家的强制力来解决纠纷，需以双方的合意为基础，但仲裁作为一种“准司法”形式的 纠纷解决机制，仲裁裁决的做出，并不以双方达成合意为必要条件，仲裁机构有权根据纠纷事实适用法律或公平正义原则做出裁决。仲裁调解虽然发生于仲裁过程 中，但它作为一种调解形式具有调解的部分特征，也应以当事人的完全合意为基础。在诉讼中，人民法院作为国家的审判机关，凭借国家审判权来确定纠纷主体之间 的民事权利义务关系及民事法律责任的承担，又以国家强制执行权迫使纠纷主体履行生效的民事判决、裁定等，其对民事纠纷的解决与否起着决定性作用，而不必依 赖于双方当事人的合意。诉讼内调解的达成也应以纠纷主体的合意为基础。[page]

　　4、法律适用法律适用问题指在纠纷解决过程中，三者是否适用法 律、适用何种法律及如何适用法律的问题。法律适用在内容上包括程序法的适用和实体法的适用。对于调解，从其特性来说，具有非严格的规范性，与仲裁和诉讼相 比，调解并非依据严格的程序规范和实体规范进行，具有很大程度上的随意性，也就是说，调解的步骤、结果，常常会随纠纷主体的意志而变动和确定，第三者为了 公平起见或基于有利于解决纠纷的考虑，常常依据正当的社会规范来协调双方的利益冲突，所以，在调解过程中并不必然适用法律，只是比照相关的程序法规范和实 体法规范而进行。仲裁具有民间性和自治性的特征，但与调解相比，这两个特征只是相对的，即相对的民间性和相对的意思自治性，由此而决定了仲裁的另一个特征 即司法权性。在仲裁过程中，不能完全排除适用纠纷主体选定或法律规定的仲裁程序法和实体法，尤其是不得排除适用强行法（包括禁止性规范和效力性规范）。而 且，由于仲裁的民间性，无权实施强制措施，在仲裁过程中的证据保全、财产保全和仲裁裁决的执行等事项，必须依据仲裁法和民事诉讼法的相关规定而进行。由此 可见，在法律适用上，仲裁要比调解严格。三者相比而言，诉讼具有最为严格的法律适用规定。在程序法适用方面，民事诉讼的开始、进行、终结及其它程序事项必 须严格依照民事诉讼法来进行，不得违反其规定，否则将受到法律的否定，同时，作为居间第三者的法院必须根据民事实体法对纠纷做出裁决，纵然法官在审判过程 中可以行使自由裁量权，但也不是恣意的，只能是在法律出现漏洞或裁决所依据的实体法律规范严重不合理情况下才可行使并不得违背法律的整体秩序和精神。由此 可见，在诉讼中，虽然纠纷主体也有高度的自治性，可以自由处分程序性权利和实体性权利，但与仲裁和调解相比，它具有最为严格的规范性制约。


　 　5、法律后果法律后果指三者对纠纷的解决结果是否具有法律效力的问题。对于调解，由于其所具有的纯粹的民间性和自治性，以及法律适用上的非严格性，导致 了最终双方达成的调解结果即调解协议并不具有法律上的拘束力，也无强制执行力，其履行主要依靠当事人的自觉遵守和道义力量，作为纠纷主体双方的当事人在不 愿履行调解协议的情况下，则可以不受约束的恣意反悔。仲裁作为一种国家法律承认的纠纷解决机制，具有核心的司法权性，仲裁裁决具有法律约束力，裁决书自作 出之日起发生法律效力，而且根据我国《仲裁法》第62条“当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院 申请执行。受申请的人民法院应当执行。”之规定，可以看出作为仲裁结果的仲裁裁决具有强制执行力。而对仲裁调解，依我国《仲裁法》第51条第2款“如果调 解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等的法律效力”和第52条第2款“调解书经双方当事人签收后，即发 生法律效力”之规定，可以看出，仲裁调解与独立调解不同，其调解结果具有法律上的拘束力。对于诉讼，由于作为第三者的人民法院的特殊身份和国家审判权的行 使，其所产生的结果无论是民事判决还是民事裁定，都具有法律上的约束力，且民事判决和民事裁定一般由第一审人民法院直接执行。对于诉讼内调解，根据我国 《民事诉讼法》第89条第3款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”之规定可以看出，其调解结果同仲裁调解一样，同样具有法律效力。

　 　6、救济措施指当纠纷解决结果作出之后，如一方当事人反悔或不服，应当采取何种措施进行补救的问题。对于调解，由于其调解结果对纠纷主体不具有拘束力， 所以根据我国《民事诉讼法》第16条第2款“在调解不成或反悔的情况下，可以向人民法院起诉，也可以就发生争议的事项达成协议，请仲裁委员会仲裁”之规 定，对调解结果反悔或不服的采取或裁或审的制度进行救济。而对于仲裁，根据我国《仲裁法》第9条第1款“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同 一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”之规定，可以看出，对于仲裁裁决，当事人只有无条件的接受，并且没有任何救济措 施，除非仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行，当事人才能就该纠纷根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁或向人民法院提起诉讼。由此可见，除非有 《仲裁法》第58条规定的几种情况发生，否则，裁决是终局性的，没有任何救济措施。仲裁调解，根据《仲裁法》第52条第3款“在调解书签收前当事人反悔 的，仲裁庭应当及时作出裁决”之规定，也对仲裁调解给予了相应的救济措施。在诉讼中，如当事人不服各级人民法院尚未生效的一审判决或者裁定的情况下，可以 根据我国《民事诉讼法》第147条之规定，分别在判决书送达之日起15日内和裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。而对已经生效的判决和裁 定，当事人还可以按我国《民事诉讼法》审判监督程序的规定进行救济。对于诉讼内调解，根据我国《民事诉讼法》第91条之规定，在调解未达成协议或者调解书 送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。由此可以看出，无论是诉讼或诉讼内调解，国家都赋予了其充分的救济措施。


　　7、管辖原则在调 解和仲裁中，对调解机构和仲裁机构的管辖权没有做级别和地域上的限制。根据我国《仲裁法》第6条“仲裁委员会应由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地 域管辖”之规定，可以看出，在仲裁机构对纠纷的管辖上，以当事人对仲裁机构的共同选定为前提，而在当事人对仲裁机构的选择上，则享有绝对的自主权，也就是 仲裁机构对纠纷的管辖权是由纠纷主体通过仲裁协议而授予的。独立调解中的调解机构同仲裁机构一样，无任何级别和地域的管辖限制，但对于人民调解委员会，由 于其内设于村民委员会和居民委员会，虽然并未对其管辖范围作出明文规定，但从其机构设置来看，它应该实行的是地域管辖原则。对于诉讼，我国《民事诉讼法》 则根据案件的性质、简繁程度、影响范围和案件的发生地等情况，实行级别管辖和地域管辖相结合的管辖原则。

　　综合上述分析，我们可以看 出，首先，三者各具特征，在民事纠纷的解决中发挥各自的作用，利弊互补，纠纷主体可以依据自身利益的需要选择相应的纠纷解决机制。调解体现出纠纷主体自我 解决纠纷的社会整合能力，避免因纠纷而引发过大的社会震荡，而且因其合意性，非严格的规范性，较诉讼更为简便迅捷，更有利于纠纷的彻底解决和预防。而仲裁 则比调解具有更高的权威性，并且其公正性和彻底性更受到制度上的保障，纠纷主体拥有高度意思自治和充分的程序主体权，且程序简便，方式灵活，仲裁成本低， 更多的体现了法的效益价值。而诉讼则依据其严格的规范性和国家强制力在最大程度上维护了纠纷双方的平等，保障和实现了纠纷主体的权利，从而使纠纷能够得到 最终解决，体现了法的公平价值。其次，三者在现代社会中平等的发挥各自的作用，并不因在诉讼中国家审判权的行使和其所具有的国家强制力而高贵，也不因调解 和仲裁具有民间性而显卑微，相反，由于近年来，经济社会的发展、人们法律意识的增强、社会关系的进一步复杂化，造成大量诉讼的出现，使得诉讼不堪重负，严 重影响了诉讼的公正性和效率性，而诉讼以外的纠纷解决机制，由于简便、迅速又价格低廉，成为人们解决纠纷的重要选择，而调解和仲裁就是其典型。所以，我们 有必要进一步加强调解、仲裁在社会纠纷解决机制体系中的作用，同时，要推进调解和仲裁的结合、调解和诉讼的结合，积极探索ADR纠纷解决方式在我国的合理 运用。[page]

　　参考文献：

　　江伟：《民事诉讼法学原理》中国人民大学出版社1999年版

　　石育斌：《国际商事仲裁研究》华东理工大学出版社2004年版


　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　《中华人民共和国仲裁法》