我国医疗事故诉讼的回避制度

　　我国医疗事故诉讼的回避制度

　　目前回避制度存在的不足

　　(一)对回避主体范围过大

　　根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定，回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。除此之外，修改后的检察官法和法官法还明确规定：检察官或法官离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人;检察官或法官离任后不得担任原任职机关办理案件的诉讼代理人或者辩护人;检察官或法官的配偶、子女不得担任该检察官、法官所任职机关办理案件的诉讼代理人或者辩护人，这些规定实际上是对离任后的检察官或法官(即非检察官或法官)在从事诉讼代理或者辩护业务的一种限制;同时，对检察官、法官的某些亲属从事诉讼代理和辩护业务在一定范围内也作出限制。换句话说，就是将律师也列入了回避制度的主体范围，其实质就是对刑事诉讼规定的回避主体的扩大。

　　回避制度的核心概念是防止司法裁判者因私情、私利的影响而在处理案件中出现偏私。这项制度是直接针对司法官设置的，而检察官法、法官法规定的人员回避，实际上是从事律师职责的人员。对于律师来说，其作为诉讼代理人或辩护人的职责是维护己方当事人的法律权益，作为一方诉讼主体的利益代表，他为此作出的一切努力只要不违反法律规定，都应当不受任何限制。可见诉讼代理人与辩护人只存在是否具备法定资格问题，不存在因与案件有利益沾染而必须回避的问题。相反，如果诉讼代理人或辩护人将个人利益与其代理的当事人利益连成一体的话，既可以强化诉讼代理人或辩护人为赢得诉讼而努力的利益驱动，同时也不会妨害案件的公正办理。另一方面，当事人聘请谁为自己的诉讼代理人，完全是法律赋予他的权利和自由，这种权利应当得到法律的充分尊重，要求当事人的诉讼代理人回避，就等于强行要求当事人更换诉讼代理人，这是对当事人诉讼权利的一种粗暴干涉。

　　从立法者的立法本意讲，规定回避制度，完全是为保证司法的公正性，而影响司法公正的关键，在于司法官或者是司法机关的公正执法。所以在规定回避主体的时候，应充分体现法律规定的合理性。检察官法或法官法对回避制度主体扩大是不符合回避制度本身理念的，要求回避的只能是司法官，而不应当是诉讼代理人。

　　(二)回避的理由规定过于狭隘

　　我国《刑事诉讼法》第二十八条规定，有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：一是本案的当事人或者是当事人的近亲属;二是本人或其近亲属与本案有利害关系;三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或诉讼代理人;四是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。另外，刑事诉讼法第二十九条还规定，只要接受了当事人及其委托的人的请客、送礼或违反规定会见当事人及其委托的人的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据刑事诉讼法上述的这些规定，回避只限于这五种理由。而第二种理由中的与本案有“利害关系”一词涵义不清，究竞哪些属于有利害关系，哪些不属于，很难界定;还有第四种理由中的“可能影响公正处理案件”的“可能”一词也难以界定，在现在的司法实践中，其解释权和认定权都掌握在司法官手中，当事人很难真正有效地运用。

　　(三)申请回避举证责任规定不合理

　　我国《刑事诉讼法》和有关司法解释规定，当事人依据刑事诉讼法第二十九条申请回避的，应当提供证明材料。这就是说，当事人要行使申请回避权，最重要的因素就在于举证责任。在目前的情况下，申请回避权的当事人要提供证明材料举证确实困难，有些是根本不可能。比如，当事人要证明司法官接受了另一方当事人的请客、送礼或违反规定会见了另一方当事人就非常困难，要其提供证据证明更是难上加难。另外，要当事人提供有无“利害关系”或“可能影响公正处理案件”证明材料也是不可能的。这种无法实现的权利与没有这项权利并无大异。这不能不说明我国现行的回避制度立法上存在着相当的缺陷。要解决这一问题，应在某种程度对举证责任作出新的规定。目前，我国现行的医疗事故处理办法就明确规定医疗事故举证责任由医院方承担，有效保障病人(弱者)的权益，充分显示了立法的合理性。在刑事诉讼回避举证责任的规定这一点上，是完全可以借鉴的。

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