抵押物的登记效力及法律要求

　　根据我国法律规定，抵押合同应是要件合同。关于抵押物登记的效力，从担保法第四十二条、第四十三条的规定看，我国担保法对特定的抵押财产采取登记要件主义，而对其他抵押登记则采取自愿登记对抗主义。所谓登记要件主义，即以登记抵押物为财产变动的要件，非经登记，不但不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生效力。所谓自愿登记对抗主义，是由当事人自愿决定对抵押物是否办理登记手续，但非经登记，不得对抗第三人，如办理了登记手续，则可以使抵押权产生公信力以对抗第三人。

　　在办理财产抵押时，除需办理登记外，还必须注意审查财产的合法性及不同财产抵押的特殊要求，才能保证财产抵押的效力。

　　(一)土地使用权的抵押。

　　我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了土地使用权的取得共有三种形式：一是以出让方式取得;二是以转让方式取得;三是以划拨方式取得。在办理土地使用权抵押时，因取得土地使用权的方式不同，要求也有所不同。担保法对土地使用权可抵押的范围也作了具体规定。

　　如该法第三十四条规定：“抵押人依法有权处分的国有土地使用权，房屋和其他地上定着物，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可作抵押财产。”第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”上述规定体现了房、地一同抵押的原则，其目的是保证土地使用权与房屋所有权的统一，避免因当事人各方同时行使土地使用权和房屋所有权而带来的冲突。在司法实践中对此原则应充分理解，才能解决房、地分别抵押所带来的困惑。

　　(二)最高额抵押担保。

　　担保法第十四条、第五十九条、第六十条、第六十一条规定，最高额抵押担保是指债权人与担保人在协议中约定，就债务人在一定期间内连续发生的债务确定一个最高限额，由担保人在此限额内以抵押给债权人的财产对债务人履行债务提供的担保。

　　它具有以下几个特点：1、最高额抵押担保的债权是在一定期间内不断发生的债权;2、它是为将来所发生的债权提供担保，这是与一般担保的区别;3、抵押担保的总金额是预先确定的，担保的限额是债权连续发生的累计金额，而不是指数次发生的各债权中的最高额;4、最高额担保所担保的主合同具有特定性，它主要适用于债权人与债务人之间因经常性，同类性质的业务往来而多次发生的债务，通常表现为担保人为借款人在一定时期内多次向银行借款提供担保。

　　为了保证主债权的安全和减少保证人的风险，在司法实践中我们必须充分注意到最高额抵押担保时间长、风险大的特点，严格规范最高保证的应用。对于不具备上述条件的担保，不能以最高额担保予以保护。由于最高额抵押担保合同的履行期较长，因债权人向人民法院提起诉讼，其诉讼时效应以当事人约定的清偿期届满后为起点推后二年，没有约定清偿期的，从抵押权存续期间届满之日起算，未约定存续期间的，从结算终结时间起算，而不是从每笔债权发生的时间起算，从而客观合理地保护各方的合法权益。

　　(三)关于房地产抵押的有关问题。

　　房地产抵押贷款是指借款人或第三人提供房地产以不转移占有的方式向贷款方提供履行还款之义务的担保，而向贷款人借出款项的行为。在房地产抵押贷款合同法律关系中，借款人或第三人以不动产物权的评估值作为抵押，向贷款人借出相应金额的款项。一旦借款人在合同约定的期限内不能履行还款义务，贷款人即可依法将已抵押的房地产进行拍卖、变卖等处理，并以所得的价款优先受偿。房地产抵押形式多样，所涉及的法律问题也较为复杂。

　　在审理此类案件时，对合同效力的认定尤为关键。在审理此类案件时，应注意以下几个方面的问题：

　　1、房地产抵押必须办理抵押物登记才能生效。担保法第四十一条、第四十二条规定，登记既是抵押条款的生效条件，也是抵押成立的要件。

　　2、抵押人提供抵押的房地产，必须是可以用于抵押的房地产。诸如单独以划拨的土地使用权进行抵押，乡村集体土地使用权(已承包除外)及其它共有财产未经其他共有人同意即进行抵押的行为均属无效行为。

　　3、房地产抵押具有同一性。

　　4、抵押人必须是有权行使该项权利之人，通常仅限于房地产的所有者或权利受让者。在签订抵押贷款合同和办理抵押登记时，抵押权人对抵押人能否行使此项权利应进行认真的调查和审查。对共同财产的抵押，应有各方的合意，非产权人作为抵押应有书面授权委托书或权利受让证明，以防止房地产的代管人及其他形式的非法占有人利用可乘之机骗取贷款。

　　(四)以航空器、船舶、车辆抵押的有关问题。

　　担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条第四项规定：以航空器、船舶、车辆抵押的，抵押物登记的部门为运输工具的登记部门。可见，当事人以上述交通工具抵押时，应按规定办理抵押物登记。

　　在审理这类案件时，应注意以下几点：

　　1、抵押生效不以当事人达成合意为标志。就车辆抵押来说，双方所签订的抵押合同实际上是一种附条件的民事法律行为。在双方未按有关规定办妥登记手续前，抵押条款未生效。

　　2、抵押合同是约束合同双方当事人的，而抵押登记是为保护第三人利益的，未经登记，双方约定不能对抗第三人。

　　3、担保法第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权的比例清偿;抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　在司法实践中船舶、车辆的挂靠现象是常见的。在挂靠法律关系中，经营者本人才是财产的所有权人(挂靠人)。挂靠人对外以被挂靠人的名义从事经营活动。在生产经营活动中，经常出现挂靠人未通知被挂靠人，或被挂靠人未通知挂靠人，即将挂靠财产进行抵押的情况。在这种情况下究竟谁有权以挂靠船舶设置抵押权?笔者认为，就抵押权人来说，对挂靠人与被挂靠人的关系往往是不清楚的。

　　在这种情况下，挂靠人与被挂靠人就挂靠财产所为的抵押行为，显然可能损害对方的利益，但抵押权人(第三人)接受抵押，并给付价款(履行了义务)，根据民法通则规定的过借责任原则，挂靠人与被挂靠人之间的内部关系不能对抗善意第三人，因此，这种抵押行为应认定有效。挂靠人或被挂靠人因此而受到的损失，应分别向被挂靠人或挂靠人请求赔偿。但有证据证明第三人与挂靠人或被挂靠人恶意串通，企图损害另一方合法权益的除外。

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