原审被告GX公司担保合同纠纷一案

　　上诉人因与被上诉人HB公司、原审被告ZHT公司、原审被告GX公司担保合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院作出的(2002)珠法经初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2004年9月29日传唤各方当事人到庭进行二审法庭调查。CHL公司委托代理入陈某某、李涛，HB公司委托代理人周某到庭参加诉讼。ZHT公司、GX公司经本院依法传唤未到庭应诉，本院作缺席审理，本案现已审理终结。

　　本院查明：

　　1997年9月20日，CHL公司向HB公司出具两份内容相同的《不可撤销反担保函》，内容为：“贵公司于97年9月20日为珠海YS公司向珠海GSH银行申请2000万元人民币的贷款签订了《不可撤销担保函》。为此本单位愿无奈件及不可撤销地保证：(1)若珠海YS公司未能按借款协议的要求还本付息，并使贵公司履行担保责任，垫付资金后，我单位将承担向贵公司全部垫付资金的补偿责任;(2)当贵公司凭本保函和有关付款凭证索款时，我单位将在5日之内无条件地履行本保函所载明的义务，支付本金、利息、手续费及因延期付款而发生的各项费用;(3)如我单位不能在5日内按期付款，贵公司有权从我单位在银行开立的任何帐中扣款;(4)此连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害;(5)本保函经签字盖章后生效，担保人的债务履行完毕后失效。”两份函的落款处都加盖了CHL公司印章。其中一份有CHL公司当时法定代表人鲍某某的签名，另一份盖有鲍某某的手书私章。

　　1998年5月5日，署名为CHL公司致HB公司一份《可撤销反担保函的说明》，内容为：“我公司于1997月20日向贵公司提供了‘不可撤销反担保函’。我公司该‘不可撤销反担保函’中所指定的珠海YS公司更换为ZHT公司，并由该公司向珠海GSH银行申请1500万元的贷款，原反担保函的其他条款不变。为了开发建设‘上海GX大厦’，我公司同意在2000万元担保额内(包括ZHT公司的1500万元贷款)，由上海GX公司或其指定的关联企业，向银行申请并由HB公司提供担保的贷款，我公司认定反担保有效。”该函落款处加盖了署名“CHL公司”的印章，亦盖有CHL公司法定代表入鲍某某名字的手书私章。

　　1998年7月16日，署名为CHL公司致HB公司一份函件，内容为：“我公司于1997年9月10日向贵公司提供的‘不可撤销反担保函’以及1998年5月5日向贵公司提供的‘不可撤销反担保函的说明’。以上贰份文件的原件，公司已收到。”函后加盖署名“CHL公司”的印章，1999年10月8日，HB公司致CHL公司函，称“贵公司于1997年9月20日向ZHT公司提供的‘不可撤销反担保函’及1998年5月5 日提供的‘不可撤销反担保函的说明’。现该公司在珠海GSH银行贷款人民币1000万元已于1999年5月5日到期，该公司至今仍未归还，珠海GSH银行已向我公司发出督促履保的函件，如我公司一旦履行担保责任，则请贵公司同时反担保责任，并请贵公司督促ZHT公司尽快归还贷款本息”。2000年4月19 日，署名CHL公司出具给HB公司一份《承诺函》，内容为：“我公司于97年9月20日签订的‘不可撤销反担保函’、98年5月5日签订的‘不可撤销反担保函的说明’，我公司承诺反担保继续有效”。《承诺函》加盖了署名“CHL公司”的印章。

　　原审中，HB公司向原审法院提交了一份未署明日期的《核保要求》表。表中“核实不可撤销反担保函确系法人代表签字、公章”一栏盖有CHL公司的印章和鲍某某签字。CHL公司对《核保要求》表真实性无异议。在原审解释有两份《不可撤销反担保函》时，CHL公司承认自身规定文件先有鲍某某签字，后再盖鲍某某手体私章。

　　2000年7月12日，GX公司向HB公司出具《不可撤销反担保函》，内容为：“贵公司于1998年5月19日为ZHT公司提供的壹仟万元人民币承兑汇票担保及1998年l0月29日提供的流动资金人民币壹仟万元担保均由CHL公司反担保，并由此HB公司与CHL公司签订了不可撤销反担保函，截2000年6月30日止，ZHT公司未能按时归还到期及利息，为保证贵公司利益不受损失，我公司愿以全部资产，与CHL公司为ZHT公司借款担保提供双重反担保。我公司承诺ZHT公司如不能偿还贷款，债权人追究贵公司担保责任时，我司即向贵司承担保证责任。”

　　原审诉讼中，HB公司申请原审法院向珠海市人民检察院调取了该院2001年6月14日向ZHT公司及GX公司的法定代表人李某询问的调查笔录及李某自书的《贷款经过》材料(调查笔录未注明调查地点、调查人及记录入)。在笔录中李某称GX公司与CHL公司有业务关系，所以在其向珠海GSH银行贷款中CHL公司向HB公司提供了反担保。在《贷款经过》中李某亦称CHL公司是广东路140号块的开发建设工作。1998年3月1日，CHL公司珠海企业发展公司向珠海市工商行政管理局出具一份《证明》，称该公司将拥有的珠海香洲BT花园13栋部分办公用房无偿提供给ZHT公司使用，期限五年至2003年3月1日止。

　　1998年4月23日，国务院发出“国人字[1998] 97号”《关于鲍某某职务任免的通知》，决定任命宋某某为CHL公司经理;免去鲍某某的CHL公司经理职务。CHL公司于同年6月18日向工商登记部门申请变更原法定代表人鲍某某为宋某某。同年7月2日，该司取得法定代表人为宋某某的企业法人营业执照。1998年9月3日，ZHT公司通过GSH银行付款给GX公司两笔共500万元。1999年3月18日，CHL公司法定代表人宋某某、海南假日公司法定代表人李某签名并盖有两公司印章的GX公司《股东会决议》;CHL公司的1996年、2000年的年检报告，其中在“对外投资情况”中注明向海南假日公司投资200万元。[page]

　　珠海GSH银行诉ZHT公司、HB公司借款担保合同纠纷一案，经原审法院一审，本院于2002年5月21日作出二审(2001)粤高法经一终宇笫YYY号民事终审判决，认定ZHT公司于1998年9月2日、10月29日与珠海GSH银行分别签订169号、240号两份共2000万元的借款合同;HB公司于1998年5月18日、9月2日与珠海GSH银行分别签订049号(1500万元)、169号(1000万元)两份最高额保证合同均有效。判决：(一)ZHT公司应向珠海GSH银行偿还借款本金2000万元及计至2001年2月20日的利息人民币3379941.01元;2001年2月21日后至清偿完毕之日止的利息则按中国人民银行规定的短期贷款利率计付;(二)HB公司对ZHT公司的欠款承担连带还款责任。本院上述判决发生法律效力后，ZHT公司和HB公司均未履行义务。原审法院于2002年10月20日向HB公司发出《执行通知书》，限HB公司于同年10月23日前履行前述本院判决所确定的义务。2002年10月23日、2003年10月15日，WEK公司代HB公司分别还款100万元给珠海GSH银行。原审法院于2004年5月20日作出(2002)珠法执宇第XXX号《民事裁定书》，认为被执行人HB公司在汇付上述共200万元后至今未清偿大部分债务，遂依法裁定冻结、查封HB公司存款3500万元或等值财产。

　　2002年7月4日，HB公司向原审法院提起本案诉讼，认为其为ZHT公司2000万元的借款提供的担保系基于CHL公司、GX公司为其提供了反担保，故ZHT公司应当为其承担上述判决事项而受到的损失，CHL公司、GX公司则应承担反担保责任。HB公司请求：一、ZHT公司承担HB公司因履行担保责任所受的2000万元本金及利息(截止2001年2月20日的利息为3379941.01元，2002年2月21日后至清偿完毕的中国人民银行规定的短期贷款利率计算)损失和诉讼费、鉴定费用损失;二、CHL公司、GX公司承担HB公司因履行担保责任所受的2000万元本金、利息损失和诉讼费、上诉费、鉴定费用损失;三、ZHT公司、CHL公司、GX公司承担本案的诉讼费用及相关其他一切费用。

　　2002年12月28日，根据CHL公司的申请，原审法院委托中南政法大学司法鉴定中心对“1998年5月5日《不可撤销反担保函的说明》”、“1998年7月16日CHL公司致HB公司函件”、“2000年4月19日《承诺函》”及“1997年9月20日的两份《不可撤销反担保函》”上的印章一致性;“《不可撤销反担保函的说明》”与“两份《可撤销反担保函》”上公章及“鲍某某”手书体签名章的一致性;及《不可撤销反担保函的说明》与《核保要求》表中“CHL公司”印章和“鲍某某”书体签名章的一致性进行鉴定。原审法院随后还派员会同鉴定人员，一同在HN省工商行政管理局调取了CHL公司在该局的工商登记注册资料作为司法鉴定之样本。2003年4月1日，该鉴定中心出具“司鉴宇第20030202号”《鉴定书》。鉴定结论为(1)不能确定落款时间为“1998年7月16日”的CHL公司致HB公司函及落款时间为“2000年4月19日”的《承诺函》上加盖的“CHL公司”公文与样本是否为同一枚印章盖印形成;倾向认定落款时间1998年5月5日的《不可撤销反担保函的说明》上的内容为“CHL公司”的公章印文与CHL公司”1995年度、1996年度企业法人年检报告书”等样加盖的同名印文印面特征相同，但由于存在形成方式的差别细节特征难以解释的差异点，难以确定是否为同一枚印章盖印形成;落款时间为“1997年9月20日”的两份《不可撤销反担保函》上加盖的“CHL公司”公章与该司“1998年度企业法人申请变更注册书”等样本盖的同名印文为同一枚印章盖印形成。(2)落款时间为“1998年5月5日”的《不可撤销反担保函的说明》上加盖的为“CHL公司”的公章印文与二份各一页、落款时间为“1997年9月20日”的《不可撤销反担保函》上的同名公章印文不是同一枚印章盖印形成;二者加盖的内为“鲍某某”的手书体私章印文是同一枚印章盖印形成。(3)落款时间为“1998年5月5日”的《不可撤销反担保函的说明》上加盖的内容为“CHL公司”的公章印文与上述有“鲍某某”名字的手书体签名章及“CHL公司”印章的“核保要求”中加盖的“CHL公司”公章印文不是同一枚章盖印形成;二者加盖的内容同为“鲍某某”的手书体私章印文是同一枚印章盖印形成。

　　此后，根据CHL公司的再次申请，原审法院于2003年5月18日再次委托西南政法大学司法鉴定中心对上述三份证据制作的时间及其上印章加盖的时间进行司法鉴定。该鉴定中心经原审法院同意选取了其中心资料库中的同期制作的资料，并会同原审法院在HN省人民检察院调取了该院存档的他案同期制作的法律文书作为鉴定的样本。该鉴定中心于2003年8月9日作出“司鉴字2003第0542号”《鉴定书》，认为三份证据的打印字迹和极少数手写字迹均不具备鉴定条件，鉴定书结论认为(1)落款日期为“1998年5月5日”的《不可撤销反担保函的说明》上的红色公章印文是其注明落款日期之后盖印形成。(2)落款时间为“2000年4月19日”的“承诺函”与“不可撤销反担保函的说明”上公章印文两者应是同期盖印形成，但不能确定“承诺函”上红色公章印文是否为其注明落款日期盖印形成。(3)落款日期为“1998年7月16日”的函件上的红色公章印文与在HN省人民检察院的2000年的样本印应是同期印形成。(4)三份送检材上字迹不具备时间鉴定的条件。

　　原审判决认为：获广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终YYY号民事判决维持的原审(2001)珠法经初字第XXX号民事判决书已判令HB公司对ZHT公司欠付珠海GSH银行的借款2000万元及利息承担连带担保清偿责任，其中利息计至2001年2月21日为人民币3379941.01元，2001年2月21日至清偿完毕之日止的则按中国人民银行规定的短期贷率计付。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，HB公司对ZHT公司享有作为保证人的追偿权。

　　西南政法大学司法鉴定中心作出的“司鉴字第200302号”《鉴定书》，并不能确定1998年7月16 日的CHL公司致HB公司函、“2000年4月19日”CHL公司《承诺函》及1998年5月5 日的《不可撤销反担保函》上加盖的CHL公司印章与原审法院会同鉴定人员调取的CHL公司在工商行政管理机关注册登记资料样本上之印章不一致，甚至倾向认定“1998年5月5日”的《不可撤销反担保函的说明》上加盖的CHL公司印章与CHL公司的“1995年度、1996年度企业法人年检报告书”等样本中加盖的同名印文印面特征相同，故纵使该《鉴定书》认定1998年5月5日的《不可撤销反担保函的说明》上的CHL公司印章与二份各一页的1997年9月20日《不可撤销反担保函》、《核保要求》表中加盖的“CHL公司”公章印文不是同一枚章盖印形成，也不足以使采纳CHL公司对1998年7月16 日的CHL公司致HB公司的函、“2000年4月19日”CHL公司的《承诺函》及1998年5月5日的《不可撤销反担保函的说明》上其司印章真实性提出的异议。[page]

　　经第二次委托，西南政法大学司法鉴定中心作出的：司鉴字2003第0542号”《鉴定书》，认定“1998年5月5日《不可撤销反担保函的说明》”、“1998年7月16日CHL公司致HB公司函件”及“2000年4月19日《承诺函》”上的打印字迹和极少数手写字迹均不具备鉴定条件。对于该《鉴定书》之鉴定结论，存于HN省人民检察院的2000年样本与”1998年7月16日CHL公司致HB公司函件”上印章使用的印泥(印油)必定不同，两者间存放、保管的环境、条件也必定不同，且也不能排除样本盖印时间与其落款时间的误差，加之HB公司已就鉴定人采用的鉴定方法提出了异议。事实上鉴定人或CHL公司有提交相关资料表明鉴定所采用的“薄层扫描法”获得业界认可或普遍认可，故对于鉴定结论认为“1998年7月16日CHL公司致HB公司函件”上的红色印章与存于HN省人民桂察院的2000年样本印文“应是”同期印形成，不予采纳;而鉴定结论认定“1998年5月5日《不可撤销反担保函的说明》”系于注明落款日期之后盖印形成，却不能确定后于何时盖印形成，结论还认定该《不可撤销反担保的说明》上之印章与“2000年4月19日《承诺函》上印章同期盖印形成，但又不能确定《承诺函》上之印章系于“2000年4月19日”盖印形成，即该鉴定意见没有作山明确、唯一的结论。不能依据此不确切的结论而否定上述证据的合法有效性。

　　CHL公司法定代表人原为鲍某某，其于1998年4月23日被有权机关免去职务，但至同年6月18日才由CHL公司向HN省工商行政管理局申请变更登记为宋某某，至同年7月2日才取得该局换发法定代表人为宋某某的营业执照，故纵如CHL公司所述鲍某某在1998年2月已离职而由宋某某主持工作，但在工商行政管理机关正式批准并签营业执照之前，鲍某某仍为CHL公司法定的代表人。更况西南政法大学司法鉴定中心作出的“司鉴字第20030202号《鉴定书》已认定1998年5月5日《不可撤销反担保函说明》与1997年9月20日二份各一页的《不可撤销反保函》、《核保要求》中上的“鲍某某”手书体签名章印文是同一枚印章盖印形成。且2000年4月19日CHL公司出具的《承诺函》中对1997年9月20日二份各《不可撤销反担保函》及1998年5月5日《不可撤保函的说明》均已确认，故CHL公司认为鲍某某在1998年5月5日《不可撤销反担保函的说明》的签章不能为职务行为的主张，不予采纳。综合上述两次鉴定意见，CHL公司对HB公司提交的“1998年5月5日《不可撤销反担保函的说明》”、“1998年7月16日CHL公司致HB公司函件”及“2000年4 月19日《承诺函》”及两份同为1997年9月20日CHL公司向HB公司出具的《不可撤销反担保函》的真实性提出的异议，不予支持。上述证据是本案定案的依据。

　　CHL公司诉讼中并不否认GX公司是其投资450万元与海南假日公司共同设立，“主要使命是开发建设……经理‘上海CHL大厦’(上海GX大厦)的子公司”，表明GX公司原“负责日常工作”的总经理、现为法定代表人李某同为ZHT公司的法定代表人，而证据亦显示ZHT公司1998年9月2日与珠海GSH银行签订合同借取1000万元翌日即通过该行向GX公司汇付了500万元，故纵使向人民检察院调取的调查笔录及李某自述材料在证据形成上存在瑕疵，但仍应采信HB公司认为CHL公司、GX公司与ZHT公司为“关联企业”的意见。

　　1997年9月20日CHL公司向HB公司出具两份《不可撤销反担保函》，承诺原HB公司为“珠海YS公司”向珠海GSH银行借款提供担保后向HB公司提供了反担保，而在1998年5月5日出具的《不可撤销反担保函的说明》中已明确将《不可撤销反担保函》向珠海工行借款的“珠海YS公司”变更为本案被告ZHT公司，并承诺“反担保函的其他条款”，且向HB公司提供的反担保额仍为2000万元。《不可撤销反担保函的说明》中虽称ZHT公司将向珠海GSH银行1500万元，2000万元反担保额内余下的500万元将由GX公司或其关联企业向银行申请贷款，但事实上ZHT公司向珠海GSH银行借款2000万元并由HB公司提供了担保，而没有证据显示CHL公司在向HB公司提供的2000万元反担保内另有500万元由GX公司或其他公司向银行申请借取，基于上述CHL公司、GX公司与ZHT公司均为关联企业的认定，且GX公司在向HB公司出具的《不可撤销反担保函》中也阐述了CHL公司向HB公司提供反担保，故CHL公司应对HB公司向ZHT公司的2000万元贷款担保承担反担保责任。1998年5月5日《不可撤销反担保函的说明》并非就单个主合同而出具，也未指明CHL公司是因ZHT公司与珠海GSH银行签订的哪一份具体借款合同而向HB公司提供反担保，而仅确定了2000万元的最高限额，其意明显是在该2000万元限额内对HB公司的担保承担反担保责任，故CHL公司认为本案其之反担保非最高额担保的主张，没有事实依据，本院不予采纳。

　　如同上述，ZHT公司对HB公司为其承担的担保偿付2000万元本金及利息负有赔付的义务，显然CHL公司对HB公司承担的反担保责任亦当仅限于此。GX公司在《不可撤销反担保函》中明确承诺对HB公司就ZHT公司借款的担保承担反担保责任，同样不违反法律、法规，亦是其真实意思的表示，合法有效，HB公司主张GX公司承担2000万元本金及利息的责任应予支持。

　　广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第YYY号终审判决认定HB公司对ZHT公司的债务承担连带担保清偿责任，即HB公司与ZHT公司平等地共同对债权人珠海GSH银行负有终审判决判令承担的责任的义务，在珠海GSH银行依据终审判决向HB公司求偿的情况下，并没有任何事由可阻碍HB公司履行义务，纵使本案的诉讼，或CHL公司、GX公司对HB公司应当承担反担保义务。《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定也正在于此，HB公司认为该法条其意包含“承担责任完毕”及“法律文书确定承担责任”，故可提起本案诉讼主张即时的追偿权，但该法条“承担保证责任后”的规定，本义明确无疑在于“承担责任完毕”而不包含“法律文书确定承担责任”之意，这也正是《中华人民共和国担保法》在第三十二条中另行作出特别规定保证人享有在破产案件中“预先行使追偿权”之义。在执行广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第YYY号终审判决一案中，HB公司仅履行了向珠海GSH银行偿付200万元的义务，HB公司依法有权主张ZHT公司偿还200万元及自该200万元付出之日起桉中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息，有权向连带责任反保证人CHL公司及GX公司要求承担200万元本息的保证责任。而余下1800万元付款义务，因HB公司未实际履行，现一并向ZHT公司及CHL公司、GX公司主张，并无法律依据，不予文持，HB公司只有在继续履行该判决所确定的义务后才享有向ZHT公司及CHL公司、GX公司主张偿付的权利。但鉴于广东省高级人法院(2001)粤高法经一终字第YYY号之终审判决已在执行中，为减少诉累，且报据最高人民法院《关于适用<中华民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的规定，当依法确定HB公司对ZHT公司及CHL公司、GX公司享有法定的追偿权利。[page]

　　至于HB公司主张ZHT公司及CHL公司、GX公司偿付因与珠海GSH银行一案诉讼而产生的一、二审案件受理费、鉴定费。(2001)珠法经初字第XXX号民事判决已确定该案一审案件受理费126910元由ZHT公司负担，而无须HB公司负担;广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第YYY号民事判决则驳回了HB公司的上诉，确定二审案件受理费126910元、鉴定费1000元由HB公司负担，即HB公司提出的上诉主张不能成立，二审案件受理费及鉴定费是因上诉无理而付出的代价，故HB公司提出ZHT公司及CHL公司、GX公司一并承担该案一、二审诉讼费、鉴定费的损失没有法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十四条、第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条、第二十三条、第四十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一款、第一百零七条的规定，判决：一、ZHT公司自本判决发生之日起十日内向HB公司偿付200万及其中100万元自2002年10月23日、另100万元自2003年10月15日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息;二、CHL公司、GX公司对上项ZHT公司的债务承担连带清偿责任;三、除上述已履行的义务，HB公司对广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终宇第YYY号民事判决确定承担的其他义务在依法承担后，对ZHT公司及CHL公司、GX公司享有追偿权;四、驳回HB公司的其他诉讼请求。一审案件受理费126910元，由ZHT公司及CHL公司、GX公司负担100000元，HB公司负担16910元;鉴定费8000元，由CHL公司负担。

　　CHL公司不服原审判决提起上诉，理由：一、HB公司要求CHL公司承担反担保责任的主要证据《不可撤消反担保函的说明》、1998年7月16日函、2000年4月19日承诺函，由于存在重大瑕疵，经司法鉴定不具有真实性，依法不应作为定案的证据使用。《鉴定书》按照一审法院的委托要求对三份证据的“非真实性”已经进行了充分的证明，此三份证据上的印鉴不能确定就是CHL公司的印鉴，是伪造的。按照民事诉讼法关于证据的有关规定，HB公司的举证不足以证明案件事实，应承担举证不能的法律后果。而原判对此视而不见，却对鉴定结论断章取义地解释，从而作出对案件事实错误的认定。第二次《鉴定书》关于盖印时间方面的鉴定结论为：《1998年5月5日函》及《2000年4月19日承诺函》上的公章应是同期盖印形成，形成时间是1998年5月5日之后;《1998年7月16日函》上的公章印文与2000年样本印文应是同期盖印形成的。这些结论说明：这三份证据不仅是伪造的，而且是后补的，制作时问又比较相近，这也就是为何HB公司提供的这几份证据通过鉴定无法确定是CHL公司的印章盖印形成的原因了。需要说明的是，《鉴定书》也依据相关理论对鉴定结论进行了理论上地充分论证，而一审法院庭审中对于HB公司对“薄层扫描法”理论的质疑，在没有向鉴定机构或其他权威机构进行咨询的情况下，就断然得出该理论并非业界公认或普遍认可，从而对鉴定结论不予认可，是一种主观臆断行为。二、即便抛开三份证据的真实性不说，就《1997年9月20日反担保函》及《1998年5月5日说明》所表示的内容来看，不仅不具有最高额反担保性质，同时该反担保函因为其对应的主合同不存在也是不发生法律效力的，一审判决认定反担保有效是错误的。1998年5月5日“不可撤销反担保函的说明”从内容上可分为两部分。前一部分是对1997年9月20日函的变更，即将原主债务人珠海YS公司变更为ZHT公司，将担保贷款金额由原来的2000万元变更为1500万元，其他条款则不变。也就是说《1997年9月20日反担保函》仍然有效，是主反担保函，《1998年5月5日说明》中的前一部份只是对主反担保函的补充说明。根据《1997年9月20日反担保函》及《1998年5月5日说明》的文意表示，可以看出反担保函对应的主合同应该同时满足以下条件时反担保函才发生法律效力：(1)主债务人ZHT公司向珠海GSH银行贷款1500万元;(2)HB公司于1997年9月20日为该笔贷款提供了不可撤销担保。同时也可以看出这是一个普通的反担保，而不是最高额担保，它所对应的主合同是唯一的，且合同的主要条款应是—致的。后—部分则仅限于GX公司或其指定的关联企业向银行申请贷款的500万元，由HB公司提供担保时，该500万元的反担保才发生效力。从广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第YYY号民事判决书查明的事实中可以看出，HB公司于1998年5月18日与珠海GSH银行签订7一份049号《最高额保证合同》，该合同与《1998年5月5日的说明》中对应的主合同相比，将1997年9月20日变更为1998年5月18 日;将原普通担保的性质变更为最高额担保。上述内容的变更因属主要条款的变更而直接导致了反担保函所对应的主合同性质发生了质的变化，从而导致被上诉人提供的担保与《1998年5月5日说明》失去关联性，结果使该反担保函不发生法律效力。一审判决认为“《1998年5月5日说明》没有指定的具体的借款合同，而仅确定了 2000万元的最高限额”，这是对该证据的错误理解。从该证据中不难看出，前后两部分的反担保都指定有明确的具体的主合同，并非象一审判决所述的没有指明具体的借款合同。按照担保法的有关精神，最高额担保是特殊保证，须当事人明确约定，否则不能认定为最高额担保。而一审判决仅凭文中“2000万元担保额内(包括ZHT公司的1500万元贷款)”的表述就认定为是2000万元的最高额担保是对“反担保函”的片面理解。CHL公司所担保的主债权数额也与《1998年5月5日说明》的要求不相符。ZHT公司于1998年5月18日申请贷款500万元、同年5月19日申请贷款500万元、同年9月2 日申请贷款1000万元、同年10月29日申请贷款1000万元。在此几笔贷款中，根本不存在反担保函上所指明的1500万元之贷款，更没有HB公司于1997年9月20日提供的1500万元担保之事实，反担保函所指定的主合同根本就不存在，作为从合同的反担保函也就不可能生效;在符合500万元额度保证的贷款中，主债务人也不是GX公司或其指定的关联企业。因此，《1997年9月20日反担保函》和《1998年5月5日说明》所对应的主合同(包括主债务合同和担保合同)是不存在的，反担保函是不发生法律效力的，更不是最高额担保，一审判决的认定是错误的。CHL公司请求：一、撤销原审判决;二、驳回HB公司对CHL公司的诉讼请求。三、HB公司承担本案的诉讼费及其他费用。

　　CHL公司在二审作为新的证据，向本院提供了鲍某某的《声明书》和其公司的会议记录，以证明鲍某某已于1998年2月起不主持CHL公司工作，也未签署《不可撤销反担保函的说明》。[page]

　　HB公司答辩认为：一、鉴定结论证明《不可撤销反担保函》与CHL公司95、96年检印面特征相同，只是细小差异不能确认是技术上的原因没有明确确认，而不是认为是伪造公章。鉴定结论确认了《不可撤销反担保函》公章是真实的;二、CHL公司法定代表人鲍某某的手章在多份反担保函中都是真实的，其变更也是在1998年7月。从1999年起CHL公司从未否认自己的反担保责任，至一审时才否认《不可撤销反担保函》的公章。ZHT公司、GX公司、海南假日公司法定代表人均为李某，都与CHL公司是关联公司关系;三、第二次公章时间鉴定书程序不规范，样本提取等有重大瑕疵，结论含糊不清，不能作为认定事实的依据。四、最高额反担保是对连续发生的债权的担保，并未限定具体合同的债权数额，只对最终确定的债权承担责任。CHL公司并没有指定具体合同，所提供的是最高额反担保。HB公司请求驳回上诉，维持原判。

　　本院认为：本案二审双当事人争议的焦点为：一、1998年5月5日的《不可撤销反担保函的说明》能否认定为CHL公司的行为;二、如果《不可撤销反担保函的说明》能认定为CHL公司的行为，反担保合同是否成立;三、CHL公司应承担什么样的民事责任。

　　CHL公司、HB公司对于《不可撤销反担保函的说明》真实性有争议，原审法院根据CHL公司的申请，对该函及相关证据委托鉴定。CHL公司、HB公司对第一份关于证据的印章和手体私章真实性的鉴定结论并无异议，但各自对结论作出不同解释。原审法院委托鉴定的第一份鉴定结论虽判断1997年9月20日《不可撤销反担保函》与1998年5月5 日《不可撤销反担保函的说明》不是同一枚CHL公司印章盖印形成，但同时认定这两份函件所使用的鲍某某的手体私章盖印是同一枚形成，亦认定《不可撤销反担保函的说明》与《核保要求》表中鲍某某的同一枚手体私章盖印形成。CHL公司对《不可撤销反担保函》和《核保要求》表的真实性并无异议，故应认定《不可撤销反担保函的说明》上鲍某某的手体私章真实。私章作为使用私人签名的专用工具，在正常使用下，与本人签名产生同样的法律后果。企业法定代表人的私章，作为代表企业法定代表人签名的专用工具，为企业经营使用时，亦产生代表企业行为的后果。鲍某某为CHL公司原法定代表人，CHL公司于1997年9月20日为珠海YS公司出具《不可撤销反担保函》，是鲍某某任职时所为，其所盖私章当然产生代表公司行为的后果。鲍某某于1998年4月23日被主管行政机关免职，CHL公司于同年6月18日向工商行政管理部门申请变更。在此期间，CHL公司未告知HB公司已更换法定代表人，亦未办理工商变更登记手续，HB公司有理由认为鲍某某仍是CHL公司的法定代表人，其接受1998年5月5日盖有鲍某某私章的《不可撤销反担保函的说明》反担保函，并无过错。鲍某某已在公司内部被宣布免职，CHL公司应即时封存其代表法定代表人身份的私章。CHL公司对未及时封存鲍某某私章所引起的后果，应承担相应的民事责任。CHL公司在原审解释中有两份日期相同的《不可撤销反担保函》时，承认自身规定先有鲍某某签字，后再盖鲍某某私章。CHL公司并未提出他人盗盖鲍某某私章。依其公司规定，《不可撤销反担保函的说明》上鲍某某的私章可认定有鲍某某亲笔签字后才加盖。即使《不可撤销反担保函的说明》上所盖公章与《不可撤销反担保函》上所盖CHL公司公章不一致，但盖有鲍某某私章的《不可撤销反担保函的说明》也应视为是企业的授权行为，由此产生的后果应由CHL公司承担。原审法院第二次委托鉴定，对《不可撤销反担保函的说明》和《承诺函》上公章为同期所盖的鉴定结论，不能得出《不可撤销反担保函的说明》所署日期不实或伪造公章的事实，也不能否认鲍某某私章的其实性。CHL公司出具的《不可撤销反担保函的说明》中涉及的ZHT公司、GX公司与CHL公司有关联(ZHT公司与GX公司同一法人代表，CHL公司开办GX公司，由原法定代表人鲍某某任董事长)的事实，也证实CHL公司出具《不可撤销反担保函的说明》提供反担保具有可信性。本案可以认定《不可撤销反担保函的说明》为CHL公司的出具。原审判决虽对“薄层扫描法”等鉴定技术问题的认定尚依据不足，但认定《不可撤销反担保函的说明》为CHL公司的行为并无不当。CHL公司上诉认为《不可撤销反担保函的说明》不是其行为的理由与事实不符，本院不予支持。

　　根据《中华人民共和国担保法》的第四条第二款规定，反担保适用该法担保的规定。在CHL公司向HB公司作出反担保承诺后，HB公司亦为ZHT公司提供了向珠海GSH银行借款的担保，故HB公司与CHL公司之间的反担保合同成立。CHL公司应当为其所作的反担保承诺承担相应责任。CHL公司在本案二审时提交的证据，缺乏推翻上述结论的证明力。原审判决对此的认定正确。

　　关于CHL公司对自己作出的反担保承诺应否承担责任的问题，应当根据《不可撤销反担保函的说明》的表达内容确定。根据该函的内容，其表达的意思为：(1)原反担保函所载明的被担保人由珠海YS公司变更为ZHT公司，贷款数额由2000万元变为1500万元。《不可撤销反担保函》的其他反担保内容不变;(2)为2000万元担保额内(含ZHT公司的1500万元贷款)提供反担保;反担保关系中借款人为GX公司或其指定的企业，并由HB公司担保。由于该函已将ZHT公司的贷款额约定为1500万元，其余500万元是为GX公司或其指定的企业的借款反担保。本案并无证据证实GX公司指定ZHT公司再贷款500万元。CHL公司约定为ZHT公司贷款反担保的数额1500万元，HB公司接受CHL公司反担保后，并无要求CHL公司为ZHT公司另贷款500万元再作反担保，因此，应认定CHL公司反担保的意思表示是在1500万元范围内承担责任。CHL公司对此的上诉请求可予支持。《不可撤销反担保函的说明》又明确“其他反担保内容不变”，表明《不可撤销反担保函》的其他条款仍有效。《不可撤销反担保函》第一条确定，若借款人未能按借款协议的要求还本付息使HB公司履行担保责任垫付资金后，CHL公司将承担全部垫付资金的补偿责任。该款设定的保证方式为一般保证责任。《不可撤销反担保函》中虽有说明为HB公司“1997年9月20日申请2000万元贷款签订了《不可撤销担保函》”反担保，但《不可撤销反担保函的说明》中又表示“为2000万元担保额内(含ZHT公司的1500万元贷款)提供反担保;反担保关系中借款人为GX公司或其指定的企业”。在CHL公司于1998年5月5日作《不可撤销反担保函的说明》时，已明知原约定的1997年9月20日2000万元贷款未发生。CHL公司再次对HB公司作出反担保，表明其反担保所指借款已不再是1997年9月10日的借款，变更了原对借款时间的约定。而《不可撤销反担保函的说明》仅说明反担保总数2000万元和其中ZHT公司贷款1500万元，未明确说明是不同借款人具体时间的单一笔借款还是一定期限内最高额借款，保证责任的意思表示不清，不能确定为最高额担保，但仍承诺对ZHT公司贷款1500万元提供反担保意思表示明确。应认定CHL公司与HB公司之间的反担保合同成立，但合同对这一担保的性质是普通保证还是最高额保证的约定不明确。CHL公司上诉认为《不可撤销担保函》中1997年9月20日借款的约定仍有效，1997年9月20日借款未发生即不承担责任的理由，与其在《不可撤销反担保函的说明》所表达的内容不符，本院不予文持。[page]

　　根据本院(2001)粤高法经一终宇第YYY号民事终审判决认定的事实，ZHT公司于1998年9月2日、10月29日与珠海GSH银行分别签订169号、240号两份共2000万元的借款合同;HB公司于1998年5月18日、9月2日与珠海GSH银行分别签订049号(1500万元)、169号(1000万元)两份最高额保证合同，为ZHT公司向珠海GSH银行借款作出担保。HB公司为ZHT公司借款所作的两份最高额担保，发生在CHL公司出具《不可撤销反担保函的说明》之后。保证责任是一种严格的法律责任，当事人在设立担保时都应对保证的范围、方式、性质等均应作出明确的约定，以清楚确定各自的权利义务。在CHL公司出具的《不可撤销反担保函的说明》中并未明确其承担的是普通保证责任还是最高额保证责任，HB公司收到后，本应要求CHL公司对所作的反担保明确是何种保证后再为ZHT公司的借款提供保证，或者在为ZHT公司的借款提供最高额保证后，就其该最高额保证再函告CHL公司进行确认。HB公司因未采取上述措施而引发本案纠纷，因此，HB公司与CHL公司负有同等的过错责任，CHL公司应对其所作出的反担保而已发生的ZHT公司1500万元借款债务，向HB公司承担50%即750万元的一般保证责任。HB公司承担ZHT公司借款1500万元的担保责任后，有权在750万元范围内向CHL公司追偿。超出该部分的担保责任，由HB公司自行承担。

　　此外，GX公司向HB公司出具的《不可撤销反担保函》确定，在债权人追究HB公司担保责任时，即向HB公司承担反担保责任。该函未明确GX公司的反担保责任为连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，GX公司应对ZHT公司的债务向HB公司承担一般保证责任。

　　综上所述，CHL公司的部分上诉理由成立。原审判决认定ZHT公司的责任正确，应予维持;但原审认定事实和适用法律部分错误，应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十七条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持广东省珠海市中级人民法院 (2002)珠法经初XXX号民事判决第一、 四判项;

　　二、撤销广东省珠海市中级人民法院作出的(2002)珠法经初XXX号民事判决第二、三判项及诉讼费负担部分;

　　三、HB公司承担本院(2001)粤高法经一终字第YYY号民事判决确定的保证义务后，就已履行的保证债务金额对ZHT公司享有追偿权;

　　四、GX公司对ZHT公司的上达第(三)项债务向HB公司承担补充清偿责任;

　　五、CHL公司对ZHT公司的上述第 (三)项债务向HB公司承担50%的赔偿责任，赔偿数额以不超过750万元及利息为限。

　　本案一、二审诉讼费共253820元，由CHL公司承担84607元，GX公司、HB公司承担169213元。鉴定费8000元，由CHL公司承担。CHL公司、HB公司分别预交的一、二审诉讼费、鉴定费，在执行本判决时清结。