法人分支机构未领取营业执照以谁为诉讼当事人

　　2001年6月20日，某建安防腐绝热有限公司三公司(注：三公司没有领取企业法人分支机构营业执照，以下简称三公司)经理与某轮胎有限责任公司(以下简称轮胎公司)签订一份买卖合同。双方约定：三公司将天津某公司无法给付其工程款而用炭黑抵债抵给三公司的炭黑卖给轮胎公司，炭黑价格为N220型4440元/吨N330型4190元/吨N660型4170元/吨并由轮胎公司直接到天津某公司提货，提货费用由轮胎公司负担，付款办法为2001年7月30日付款30万元(含承兑)2001年10月全部结清，超过付款日期10内不付款，按每月欠款数的5%给付原告违约金。三公司经理在合同上加盖了三公司印章。合同签订后，轮胎公司依约从天津某公司提走N330型炭黑84吨，N220型炭黑100吨，合款795960元。轮胎公司收货后，支付了36万元，下欠435960元拒不给付，某建安防腐绝热有限公司作为原告向法院提起诉讼，要求被告轮胎公司给付货款，并承担违约责任。

　　在法庭审理过程中，双方争议的焦点主要集中在某建安防腐绝热有限公司能否以诉讼当事人(即本案的原告)参加诉讼，三公司经理以三公司的名义与某轮胎公司签订合同的效力如何等问题。

　　一、企业法人分支机构未领营业执照，其债权债务在诉讼过程中应以谁为诉讼当事人。

　　依照《民事诉讼法》解释，法人依法设立并领取营业执照的分支机构是《民事诉讼法》规定的其他组织，可以作为诉讼当事人。本案原告某建安防腐绝热有限公司是企业法人，其所属三公司隶属于原告，不具备独立法人资格，且未领取营业执照，依照《民通意见》第四十一条：“法人非依法设立的分支机构，或虽依法成立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。三公司即是具备法人资格的某建安防腐绝热有限公司设立的没有领取营业执照的分支机构，故某建安防腐绝热有限公司作为原告提起诉讼，符合法律规定。

　　二、三公司经理以三公司名义对外签订合同，设立三公司的某建安防腐绝热有限公司提起诉讼，能否视为该公司追认了三公司经理的代理权。

　　依照《民法通则》第六十三条，代理人应以被代理人名义进行民事活动，三公司经理是以三公司名义进行民事行为，对外签订买卖合同，而不是以某建安防腐绝热有限公司的名义进行民事行为，不符合代理权的概念，所以三公司行使的不是代理权。原告对轮胎公司提起诉讼，是依照“三公司属于法人设立的但没有领取营业执照的分支机构，应以设立该分支机构的法人为诉讼当事人，所以某建安防腐绝热有限公司提起诉讼的行为，不能视为该公司事后追认了代理权。[page]

　　三、因无效协议取得的财产不能返还，应折价补偿。

　　本案三公司不具备独立法人资格，没有领取营业执照，即没有民事权利能力和民事行为能力，故三公司对外签订的买卖合同的行为为无效民事行为，依照无效合同的处理原则，因无效合同取得的财产不能返还或没有不要返还，应折价补偿。本案被告轮胎公司因该无效合同取得的财产已经使用，无法返还，应折价补偿，且以双方商定的价格为宜。