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试论我国不动产登记制度的完善

来源:找法网 2010-06-26 00:10:49阅读数:

关键词: 物权法/不动产登记制度/完善 内容提要: 公示制度是我国正在制定的物权法所需要尽快建立的重要制度,而不动产登记制度是其中最重要的制度。文章从不动产登记制度的

  关键词: 物权法/不动产登记制度/完善

  内容提要: 公示制度是我国正在制定的物权法所需要尽快建立的重要制度,而不动产登记制度是其中最重要的制度。文章从不动产登记制度的历史沿革、登记制度的功能、登记的公信力、登记的效力、登记的请求权等方面论述我国不动产登记制度及其完善。

  由于任何当事人设立、移转物权,都会涉及第三人的利益,因此,物权的设立、移转必须公开、透明,以利于保护第三人的利益,维护交易的安全和秩序。为达成这一目的,现代民法建立了公示制度,将物权设立、移转、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况。在公示方法中,最重要的是不动产的登记制度,可以说,完备的登记制度不仅是财产交易有序化的条件,而且也是物权制度赖以生存的基础。

  一 不动产登记制度的沿革

  不动产登记即经权利人申请,国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。(注:孙宪忠:《论不动产物权登记》,《中国法学》1996年第5期。)换言之,不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。登记具有以下几个特点:第一,登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上,以备人们查阅。即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成登录、记载手续,仍然不构成登记。第二,登记的内容应能够为人们所查阅。登记的内容都是公开的信息,而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。如果登录、记载的事实属于不宜向社会公示、公开的,也不构成登记。第三,登记的范围仅限于不动产。不动产登记制度是物权法中的一项重要制度,它在不同的法律规定中也不完全一样。

  古代社会主要是采用交付的方式来判定所有权的移转。罗马法最初对所有权的移转注重形式,要求采用曼兮帕蓄(Mancipatio)和拟诉弃权(Cessioinjure)(注:所谓曼兮帕蓄,即要式买卖,是专门针对要式物的最富有特色的形式,以至在它被适用于略式物后,它本身不再具有任何意义。在这种形式中,卖主有义务保证物的所有权,如果卖主出卖的物不是他自己的,则退还双倍的价款,这种保证叫做“AUCTORITAS(合法性)”,有关诉讼叫做“合法性之诉”。所谓拟诉弃权,是在执法官面前进行的转让,它采取要求返还诉的形式,转让者(即虚拟的请求人)在诉讼中不提出异议,因而虚拟的诉讼在“法律审”中完结。拟诉弃权是转让要式物和略式物的共同方式,但是一般来说,对于要式物在古典法时代很少使用。见《罗马法教科书》,[意]彼德罗•彭梵得著,黄风译,中国政法大学出版社1992年9月第1版。),以后逐渐采取了占有移转或交付(traditio)的方式。于是,所有权必须依交付而移转。罗马法的占有possessio一词,来源于sedere和por(或者pod、apud)两个词的组合,意思是指坐在土地之上或密切接近于土地。这种公示的方式显然不符合不动产权利移转的要求。后来,日耳曼法进一步发展了交付制度,要求当事人在让与土地所有权时,在证人面前不仅要缔结让与契约,而且也必须为物的移转行为的表象行为,让与合意与交付行为构成土地所有权让与的条件。此种交付逐渐为以文书代替象征物的交付。将记载了当事人让与合意的文书交付给受让人,便可以完成交付行为。(注:史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第22页。)现代的登记制度正是在该文书交付的基础上发展起来的。(注:史尚宽:《论物权行为的独立性与无因性》,见郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(上),台北五南图书出版公司1984年版。)根据学者的一般看法,登记制度开始于12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿(Stadtbuch)上。其后不久,这一制度因德国大规模继受罗马法而在多数地方被废止,仅个别地方略有采用。(注:谢在全:《民法物权论》(上),台北1989年版,第59页。)直到18世纪,由于农业金融的需要以及商业的发展,在普鲁士邦和法国开始恢复了土地抵押权登记制度。随着登记制度的产生,表明国家权力已经介入到市场交易中来,同时也克服了在不动产的交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。[page]

  我国自周朝开始形成了土地管理制度,唐代以后,又有立契、申碟或过割制度。宋代以后,田土的登记更有鱼鳞册的设立,然而其主要目的均是征收赋税,次要目的才是供质证以杜绝争端(注:谢在全:《民法物权论》(上),台北1989年版,第59页。)。因此严格地说,我国在民国以前并没有真正形成以公示为目的登记制度。1922年,北京当局颁布房地产登记条例,建立了不动产登记制度;1930年国民党政府颁布《土地法》,规定要对土地及地上定着物——建筑物进行登记。1946年国民党政府又颁布了《土地登记规则》,并建立了土地登记的程序制度。当然旧中国的土地登记制度主要是服务于土地私有制的。新中国建立以后,我们根据1947年颁布的《中国土地法大纲》及1950年颁布的《中华人民共和国土地改革法》的规定,开展了土地改革运动。在土地改革中,对农村的土地实行了清丈、划界工作,并由人民政府向农民发放土地证和房产证。在城市,则逐步开展了土地登记工作。20世纪50年代初期,登记主要适用于土地,以后城市房屋也逐步实行了登记制度,并由人民政府颁发城市房屋所有权证。但自50年代后期开始,房地产登记工作逐渐放松,尤其是在十年动乱期间,房地产管理完全遭到破坏,机构被撤销,登记制度被废弛。权属不明、产籍不清现象十分普遍,权属纠纷日益增多。改革开放以后,不动产的物权登记制度逐渐被恢复,并健全了产籍管理机构,有关登记的法律法规也逐步建立起来。但也应看到,与法治和市场经济的客观要求相比,我国现有的登记制度仍然很不完备,由于缺乏登记的基本的法律规定,缺乏对登记的程序、登记机关及其职权、登记申请人、登记请求权、登记的事项、登记的类型、登记的审查、登记的效力、登记机关的责任等等规定,登记机关所从事的登记活动在很大程度上仍然处于无法可依的状态。由于登记的目的和职责不明确,登记制度不统一,登记信息不能完全公开,登记错误时常发生,且各项登记之间经常发生冲突和矛盾,这些都在一定程度上影响了交易的安全。所以完善登记制度,颁布统一的登记法律,是我国物权立法所要解决的重要课题。

  二 关于不动产登记制度的功能

  登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预,但法律上为什么要设立不动产登记制度,登记的目的是什么?这是一个值得探讨的问题。关于登记的功能问题,一些学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。(注:孙宪忠:《论不动产物权登记》,《中国法学》1996年第5期。)这一看法比较全面地概括了不动产登记制度的功能。但我们认为,不动产登记的主要目的在于公示,也就是说,通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开,使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。具体来说,登记的目的就在于向公众公示如下情况:[page]

  (1)物权的设立。除了极少数法定物权以外,物权的产生都以公示为条件,公示方法一旦不存在,则物权制度也就不存在。即使当事人之间存在协议,但是该协议也只能在当事人之间生效,不能对抗善意第三人。设立公示是物权产生的重要条件,不动产物权一旦经过登记,则人们有合理的理由相信那些物权已经设立。如果当事人通过合同约定设定某种物权,但尚未进行登记,也没有完成公示的要求,人们则可以认为此种物权并没有产生。物权为什么需要经过公示才能设立?一方面,物权直接反映社会所有制关系,对社会经济关系影响重大,不能允许当事人随意创设物权,满足法律规定的公示方法才能设定物权。这也可以充分体现物权的法定原则。另一方面,物权是一种对物直接支配的权利,具有强烈的排他性,直接关系到第三人的利益和交易安全。不能允许当事人通过合同自由创设物权。例如,抵押权作为一种担保物权,具有优先于一般债权而受偿的效力,但按照法律规定,抵押权的设定必须完成法律的公示方法,即办理登记手续,而不能由当事人仅仅通过合同而不完成一定的公示方法便设定抵押权。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权,并能够享有优先受偿的权利,这样普通债权人的权利就不能得到保护,经济秩序就会出现混乱。

  (2)物权的移转和变更。物权的变动还包括:物权的移转、物权的变更等等。如果某种物权虽然已经发生变动,但没有通过公示予以显示,则在法律上并没有真正完成物权的变动。从法律效果来看,只要作为公示内容的物权现状没有变动,便可以视为物权变动未曾发生。反过来说,如果登记记载某项物权已经发生变动,但事实上并没有变动,在法律上也可以认为物权已经发生变动。例如,甲乙双方在订立了房屋买卖合同后,双方并没有实际交付价款和交付房屋,但已经办理了房屋登记过户手续,对善意第三人来说,可以认为房屋所有权已经发生移转。

  (3)不动产的负担。在一项不动产之上设立的物权(如在土地使用权上设立的抵押权等),通常表现为对所有权或者使用权的限制,也是在不动产之上所设立的负担。例如,某项房产设立了抵押,实际上就是在该房上设立了负担。这种负担的设立情况应当向公众公示。因为该房产一旦进入交易市场,有负担的不动产和没有负担的不动产在价值上是完全不同的。对买受人而言,购买了具有负担的不动产之后,有可能会受到第三人的追夺。

  (4)不动产物权的消灭。某不动产由于某种原因而消灭物权时,应当将不动产物权在不动产登记簿上注销,以防止此类物权再进入交易市场。[page]

  (5)不动产权利的其他情况。如土地使用权期间最高额抵押权所担保的最高债权额等。物权的期限决定着物权的存续期间,所以,将期限公示,有助于公众了解物权的存续状况。至于房屋毁损、灭失的风险问题,原则上应当按照房屋归谁所有、由谁负担风险的规则确定。也就是说,登记记载的所有人应当承担风险。但是,房屋已经交付并移转占有以后,在占有期间发生毁损、灭失的,应由房屋的占有人承担风险。

  关于登记的功能,有些学者认为,登记制度应当具有善意保护的效力。即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人,法律认可其权利取得有效而予以保护,禁止原权利人予以追夺的效力。这就是说,即使不动产登记簿关于物权变动的记载有错误,如果善意第三人信任登记簿记载的权利正确并取得该项权利,不能因登记簿的记载错误而追夺该善意第三人已经取得的不动产物权。这也是不动产交易的客观公正原则的要求。(注:孙宪忠:《论不动产物权登记》,《中国法学》1996年第5期。)我们认为,善意取得不应当成为登记的功能。因为善意取得主要适用于动产而不是不动产,至于因为登记错误而应当保护善意的受让人,这主要是登记的公信力所要解决的问题,而不是登记本身的功能。

  公示对于市场经济秩序的建立和维护具有十分重要的意义。登记制度是维护经济秩序,保障交易安全的重要法律手段。具体来说,公示的作用主要表现在:

  第一,确定物权归属,解决物权的冲突。由于物权的设立应当登记,通过登记就能确定某项物权归谁所有,登记记载的权利人实际上就是对物权的归属在法律上的确定。换言之,凡是登记所记载的权利人,就是法律所承认的享有权利的人。即使登记发生错误,在登记没有更改以前,也只能推定登记记载的人为真正的权利人。一旦实行了登记,就是对物权最有效的界定。正是从这个意义上说,物权的定分止争功能,需要通过登记体现出来。同时,设立登记不仅可以彰现物权的产生,而且有助于解决物权的冲突,这就是说在同一物之上存在着两个或两个以上的、在内容上相互矛盾的物权时,应当以登记的时间先后来确定应当确认和保护哪一项物权。因为,按照一物一权原则,在一个标的物上设定两个以上相互冲突的不动产物权的,各项物权的效力以登记时间的先后顺序为准。登记在先的权利优先实现。这就使物权的先来后到规则得以具体化。

  第二,保护交易安全和维护交易秩序。交易实际上是物权的移转,为了使这种移转正常进行,防止移转中的欺诈等行为,就必须使交易双方充分了解交易客体的权属状况,了解物权状况的各种信息,包括权利人是否真正享有物权,物权的负担状况如何,物权的存续期限等等。只有在了解了这些情况的基础上,当事人才能决定是否从事交易或者交易以什么样的价格达成。如果不充分了解这些信息,不仅使交易受阻或交易成本增加,而且会给交易欺诈行为提供机会,扰乱交易秩序。[page]

  第三,减少交易费用和提高效率。通过登记使信息完全公开化,不仅为交易当事人提供了极大的方便,而且因为公信制度的设立使当事人能够充分信赖登记的内容,从而在从事交易之前不必要投入更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转让的财产享有物权,或被转让的财产之上是否设有负担等等情况。这就极大地减少了交易费用,还可尽快地、迅速地完成交易。

  第四,实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。登记制度是一种对市场进行宏观监控的制度。在登记过程中,通过登记的实质审查,也能够发现土地所有权和土地使用权的非法转让问题,及时纠正土地交易中的违法行为,确保国家对不动产交易市场的宏观调控能力。例如,对于将集体土地使用权或所有权非法转让的,可以在登记过程中及时发现并予以纠正。

  三 登记的公信力

  所谓公信,是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人,如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。具体来说,公信原则表现为二个方面的内容:

  第一,登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。这就是说,一方面,如果当事人通过合同约定设定某种物权,但尚未进行登记,也没有完成公示的要求,人们便可以相信此种物权并没有产生。例如,甲在向乙购买房屋时,查阅登记簿发现登记的内容中该项产权并没有设置抵押,则甲便可以放心大胆地与乙从事交易,并有理由相信其在购买该房屋以后不会因为该房屋曾经设定抵押而受到第三人的追夺。从法律效果上来说,即使公示的权利状态实际上并不存在,法律上也应当认为在登记的内容没有更改之前,应当以物权存在对待。学说称该信赖态样为积极信赖。(注:肖厚国:《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,第6页。)另一方面,如果某种物权虽然已经发生了变动,但没有通过公示予以体现,人们也没有理由相信此种物权发生了变动。这就是说,由于没有办理登记手续,因此不能对抗第三人。例如,甲将其房屋出让给乙,双方订立了买卖合同,在履行期到来以后已经实际交付了房屋,但并没有在登记机关办理登记手续,可以认为在法律上物权并没有发生变动。从法律效果上看,只要作为公示内容的物权现状没有变动,法律便视物权变动未曾发生。这种信赖态样,学说称之为消极信赖。(注:肖厚国:《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,第6页。)凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人,在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时,都应当推定其具有善意。[page]

  第二,公示记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。在一般情况下,登记权利人与实际权利人是一致的,但在某些情况下由于登记发生错误,也可能会出现不一致的现象,但对第三人来说,他只能相信登记而不能相信其他的证明。所以,登记对任何第三人来讲都是正确的,这就是所谓的权利的推定性规则。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第84页。)如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致,第三人相信登记所记载的内容,与登记记载的权利人发生交易,即使登记所记载的权利人与实际的权利人不一致,也仍然应当推定登记记载的权利人为真正的权利人。(注:例如,《德国民法典》第891条规定:“(1)在不动产登记簿中为某人登记一项权利时,应推定,此人享有此项权利。(2)在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时,应推定,此项权利不存在。”)如果登记记载的权利人与实际的权利人不一致,有关当事人必须依据法定的程序向法院请求更正,也可以向登记机关请求更正。法院一经作出变更登记的裁定,登记机关必须依此裁定予以变更。在变更登记以前,当事人因为信赖原来登记的内容而从事交易,应当受到保护。例如,甲将乙的房屋登记在自己的名下,虽然该房屋转让给丙,丙因信赖甲所提供的产权证书等文件,而与甲订立了房屋买卖合同,则尽管甲不是真正的权利人,但法律上应承认该项交易所导致的所有权移转结果,以保护当事人的利益并维护交易安全。

  赋予登记以公信力的主要作用在于,一方面有利于维护正当的交易安全。基于这一原则,凡是参与交易的当事人在从事交易行为时,只要查阅了登记,了解了公示的内容,基于公示所表明的权利状况而从事交易则是完全可靠的。基于这一原则从事交易并受让了财产,此种交易就不应当被宣告为无效,财产也不应当被追夺。另一方面,公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用。由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查、了解标的物的权利状态,从而可以较为迅速地达成交易;交易当事人不必要因为过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待,这就对当事人从事交易形成了一种激励机制。

  公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。此处所说的信赖,是指交易当事人对于登记记载的物权设立、变动等情况所产生的信赖。基于这种信赖所产生的交易使交易当事人形成了一种信赖利益,对这种信赖的保护正是公信制度的宗旨。信赖本身是交易安全的组成部分,保护信赖利益实际上就是保护交易安全。在保护交易安全的作用方面,公信原则与善意取得制度是相同的,但两者又有区别。[page]

  第一,公信原则通过推定登记记载的权利人为真正的权利人,以保护登记的权利人;善意取得尽管能够维护交易安全,但并不具有推定功能,它主要保护的是信赖利益。公信具有强化登记效力的作用。

  第二,公信原则的目的是维护交易安全,即对信赖登记而与之交易的保护。因此,适用公信原则将导致交易有效,但善意取得要保护相对人,适用该原则,将导致所有权即时取得。

  第三,适用的范围不同。公信主要适用于不动产,而善意取得主要适用于动产,当然对于未登记的不动产也可以适用。对于已登记的不动产发生登记错误,应通过公信原则或登记更正程序来解决,不适用善意取得。

  第四,适用的前提条件不同。善意取得适用的前提是无权处分,即无处分权的人处分他人的财产。而公信原则适用的前提是有权处分。因为登记记载的权利人,在法律上也能推定其为合法所有人,其作出的处分均为有权处分。

  第五,信赖的内容不同。公信是指第三人信赖登记,因此第三人的善意的判断比较简单。而善意取得的第三人信赖处分人在处分时是有权处分,善意的判断更为复杂。

  当然,公信制度的适用也有一些例外,在保护相对人的此种信赖利益时,法律所保护的是善意的相对人,而并不保护恶意的相对人。如果某人明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人,而仍然与之进行交易,此种交易不受法律保护。因为在恶意的情况下,对恶意的当事人进行保护就失去了公信制度应有的特点。德国民法典第892条第1款规定,“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人,土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的,对其正确性提出的异议已进行登记的或取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的,该项限制仅在土地登记簿中又明显记载或者为权利取得人明知时,始对权利取得人发生效力。”在一般情况下,因为相信登记所记载的内容而从事交易,很难说当事人在主观上是善意或者恶意。登记是由登记机关根据当事人的申请实施的行为,尽管登记有可能发生错误,但是在没有人提出异议登记的情况下,那么交易的当事人有什么理由怀疑登记是错误的呢?所以相对人在与对方从事交易时根本不需要考虑或怀疑对方所享有的权利是否是真实的,即使有人向该相对人提出其是真正的权利人,但登记的内容本身没有更改,他仍然应该相信登记而不应该相信其他的证据。

  还应当指出的是,如果在真正的权利人与登记记载的权利人之间产生权利争执,公信制度将很难适用。例如,甲与乙结婚后,欲购买位于该市的一处房产,由于甲不是该市的居民,因此在购买房产时遇到一些不便,甲便要求其岳母丙出面购买,由甲乙共同出资,并将该房产登记在其岳母的名下。甲乙离婚以后,丙与乙商议要将该房屋收回,便提出她是登记所记载的权利人,理应享有该房屋的所有权。而甲提出该房屋完全是由他出资购买,应当更改登记。双方为此发生争议。我们认为在本案中,必须明确公信制度所要解决的问题,一是公信制度主要保护善意当事人,即不应当知道与其发生交易的人不是真正的权利人,只有在登记记载的权利人与相对人从事交易的时候,相对人信赖登记的内容并与登记记载的权利人发生交易才能适用公信原则,但是在本案中,丙相对于甲而言并非善意的当事人,因为其明知或应当知道自己不是真正的权利人。二是对于产权发生争议的双方当事人来说,登记记载的权利人不能仅仅以其是登记记载的权利人为理由而进行对抗,而必须就实质性的法律关系是否存在,是否正确作出举证。也就是说双方已经就财产权利发生争议,双方都应该举证证明自己是真正的权利人,如果一方举证证明登记的内容发生了错误,登记权利人必须就登记记载的内容是否有错误进行举证,而不能仅仅以自己是登记的权利人进行抗辩。三是公信制度仅仅适用于交易的当事人之间的关系,这种关系可以称之为外部关系。而在登记记载的权利人与对该权利提出异议的当事人之间发生产权争执以后,双方是就实质的法律关系的存在及其内容产生争议,所以双方的关系可以看成是内部关系。对于这种内部关系可以适用一种确认产权的规则,但不能适用公信原则。所以在上例中,甲与丙之间的争议不是在交易的双方当事人之间发生的争议,而是在登记是否发生错误及丙是否为真正的权利人之间而发生的争议。甲提出其出资购买该房屋,并借用丙的名义登记,所以丙不是真正的权利人,因而甲丙之间只是一种内部关系,丙不能提出其是产权记载的权利人而应受到公信原则的保护。她只能针对甲所提出的登记错误并要求更改登记的请求提出抗辩。[page]

  四 登记的效力

  关于登记的效力,大陆法系国家主要有两种不同的观点:即登记要件说和登记对抗说。德国民法采取登记要件主义,此种主张认为不动产物权的变动,必须进行登记。如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意,而没有完成登记手续,则物权变动的意思表示不仅不产生公信力,而且也不产生物权变动的法律效果。德国民法采纳物权的登记要件主义,在一定程度上强调了国家对交易活动的干预,这也是德国社会经济发展的结果。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。根据意思主义,物权变动仅依当事人的意思表示即可成立,无须完成公示,并以意思表示完成的时间为变动标准,这种立法体例形成了所谓的形式主义登记体制。它认为登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力,而没有决定其能否生效的效力。这种立法一般也称之为登记公示主义。在英美法国家,则广泛采用托伦斯登记制度。它因托伦斯(RobertRichardTerrenes)提出议案并获通过而得名,这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可推翻之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力。(注:佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第248页。)例如,《担保法》第41条规定:“抵押合同至登记之日起生效。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”但在学术界,学者们对登记要件说大都持批评意见。这就提出一个问题,即在我国物权法起草过程中,对登记的效力应如何确定,是应采取登记要件说还是采取登记对抗说。这是我国物权法必须解决的重要课题。我国合同法提出了这一问题,但并没有予以解决。

  根据《合同法》第44条的规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。合同法对登记的效力没有作出规定,而希望留待物权法予以解决。《2000年最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准登记手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一观点实际上是采纳了登记对抗说,因为根据上述解释,合同本身仍然有效,只是不能对抗第三人。我们认为最高人民法院的解释是合理的。[page]

  采纳登记生效主义,虽有利于进一步强化登记的效力,并能够简便处理产权纠纷,但从理论上看它存在着缺陷。因为登记是针对民事权利的变动而设定的,它是与物权的变动联系在一起的,它不是针对合同行为,而是针对物权变动所采取的一种公示方法。因此除非法律有特别规定登记仅针对权利的变动而并不针对行为本身,在登记之前,当事人就不动产的移转已经达成了合意,合同关系已经成立并生效。既然合同已经产生了约束力,当事人任何一方违反合同都应当承担违约责任。如果双方达成协议以后,因双方的原因没有登记,出卖人反悔,要求返还房屋,根据登记生效主义,此种要求是正当的。这样一来,就会使出卖人随意置合同于不顾,合同关系将形同虚设。从实践来看,采取登记生效主义,对因各种原因未登记的交易一概宣布无效,就会出现以下几方面的问题:第一,不利于保护善意一方当事人。当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂,应区分导致房屋未登记的各种情况,尤其是当事人双方的过错问题来决定是否应宣告未经登记的交易无效。如果完全以登记为生效要件,则有可能鼓励一些不法行为人规避法律,利用房屋买卖欺诈他人,而损害善意一方当事人的利益。第二,绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。例如当事人之间在买卖房屋以后,虽没有登记,但房屋已经交付使用,买受人对房屋已进行了重大修缮,如果因未登记而返还房屋,就会扰乱现有的财产秩序。第三,绝对适用登记生效主义,不利于当事人认真订立和遵守买卖合同,也很难防止出卖人将房屋一屋数卖。根据我国现行法律,房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时,须在3个月内申请变更登记。如果把登记作为房屋买卖合同的生效条件,那么从房屋买卖合同成立到生效有3个月的时间。如果在这3个月的期限内出卖人一房两卖,买受人也会因合同未生效而难以获得合同法的补救。总之,我们认为我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。物权法采纳登记对抗主义,也有利于充分地鼓励交易。因为登记对抗说的实质在于,承认当事人之间只要对物权的设立和移转达成合意,只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗,即便没有完成登记手续,也应当认为合同已经生效,当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促进交易发展。相反,如果采取登记要件说,则即使当事人之间达成了合意而没有办理登记手续,合同应当被宣告无效,从而将使许多不应当被消灭的交易被消灭。此外,如果将登记确定为权利移转的公示要件,还可以明确区分登记和审批的概念,具体表现在:第一,登记是针对民事权利的变动而设定的,是一种物权变动的公示方法,是对抗第三人的要件。是否办理登记原则上不应影响到合同本身的效力,而只能导致权利的移转因为缺少公示要件而不能生效,但合同本身已经生效并且对当事人已经产生了约束力。因此合同一方依据合同的规定应当办理登记的申请,乃是一种依据合同应负的义务;另一方要求其履行登记义务实际上是要求其履行合同。而审批是针对具体的法律行为进行的,它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。第二,审批是法律行为的行使要件,在没有进行审批以前,当事人尽管已经达成协议,但是不能认为合同已经成立并生效。而登记仅针对权利的变动而并不能成为合同的生效要件。第三,如果一方未履行办理登记手续的义务,将构成对合同义务的违反,应当承担违约责任。如果一方未履行办理审批的义务,仅违反前合同义务,应当承担缔约过失责任。[page]

  如果物权立法采纳登记对抗说,就要允许当事人补办登记。也就是说,当事人虽然没有及时办理登记,也并不是说合同是当然无效的,而应当根据具体情况来决定是否允许当事人补办登记。在实践中,当事人可能因为各种原因未能及时办理登记手续,但事后双方已实际履行了合同,在此情况下我们认为,应当允许当事人补办登记,而不应简单地宣告合同无效。从法律上说,既然我们采取对抗主义而非登记生效主义,因此没有办理登记不能否认合同的效力。因为如果当事人双方已实际履行了合同或愿意受合同约束,任何一方不能以没有登记为由而请求确认合同无效,否则,不仅不符合当事人的意愿,而且因为无效后返还财产将会造成财产的损失和浪费,也不利于鼓励交易。如果补办登记不影响第三人的利益,则表明补办登记后赋予合同的内容以对抗第三人的效力并不损害他人的利益和妨碍交易安全。在此情况下,应当允许当事人实行补办登记。但补办登记不得损害第三人的利益。如果补办登记将会实际影响到第三人的利益则不应允许补办。例如,在双重买卖的情况下,后买受人信赖没有登记的事实而与先手订立了合同,并已经交付了房款。如果先买受人与出卖人愿意补办登记,但这种补办将损害后买受人的利益,也不应当允许其补办登记。补办登记还必须尊重当事人意愿,如果当事人双方没有提出补办登记的要求,则法院不能强令当事人补办登记。

  五 商品房预售登记

  商品房预售登记常常被一些学者称为预告登记。所谓预告登记是指为保全债权的实现、保 全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记。预先登记由德国中世纪民法所创立,我国学术 界将其翻译为预先登记、预登记、暂行登记等。在日本民法中,它被称为假登记。我国台湾 地区土地法第79条使用了预先登记的概念。预告登记与一般的不动产登记的区别表现在:一 般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记,也就是登记申请人为 了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记。而预告登记则是为了保全将来发生 的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后,并不导致不动产物权的设立或变动,而 只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权,对后来 发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排它效力,以确保将来只发生该 请求权所期待的法律结果。因此,预告登记是不动产物权法的重要内容。(注:梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第169页 。)预告登记主要有 三方面的作用:一是保全债权的实现。由于合同债权没有对抗第三人的效力,因此通过预告 登记的方式使债权通过登记的方式记载下来并予以公示,这样任何违反预告登记的不动产变 动都是无效的,从而使债权的请求权得以保全。二是顺位保证作用。为了防止未来可能发生 的因同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾,通过预告登记的方法,将各项权利按照时间的 先后顺序预先予以排列,并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。三是破产保护作 用。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人,从而保证请求权人取 得不动产物权,而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人,从而保全请求权得 到实现。(注:高宏广:《不动产预先登记制度研究》,中国人民大学法学院2000年硕士论文,第22页 。)在我国,有关预告登记在顺位保证和破产保护方面的作用,并不明显。因为我们 在抵押登记等方面采取的并不是顺位固定主义,而是根据登记的时间先后确立的顺序先后主 义。因此抵押权设定的时间顺序比预先确定顺位更为重要。这样预告登记在顺位保证方面的 作用就不明显。至于在破产保护方面的作用,现行立法对此尚未规定,因此也难以体现这方 面的作用。从实践来看,预告登记的主要功能还是在于通过商品房的预售登记保护买受人所 享有的权利。[page]

  所谓商品房预售,是指房地产开发商在房屋尚未建成时,将商品房预先出售给买受人并由 买受人支付一定的定金或价款的行为。对商品房预售的行为,我国法律、行政规章规定要实 行预售登记。1994年的《城市房地产管理法》第44条第2款规定:“商品房预售人应当按照 国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建 设部1994年的《城市商品房预售管理办法》第10条规定:“商品房预售,开发经营企业应当 与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以 上人民政府房地产城管部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条又规定,如未按规 定办理备案和登记手续的,应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、 吊销《商品房预售许可证》,并可处以罚款。从实践来看,实行商品房预售登记的确有利于 保护买受人利益,减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大,当事 人之间的权利义务也比较复杂,法律规定预售合同应当登记是必要的。但是否需要实行商品 房预售的强制登记,对此学者的看法并不一致。从原则上说,由于预售登记将使买受人取得 一种对商品房的具有物权性质的权利,同时,买受人也可以取得优先购买以及请求法院宣告 出卖人所实施的双重买卖行为无效的权利,所以预告登记可以有效地防止出卖人一房数卖。 正是从这个意义上讲,实行商品房预售的强制登记是必要的。当然,预售登记并不是任何确 定产权变更的登记备案,如未履行该手续,只能责令当事人补办手续,不应使合同无效。如 果认为未办理登记手续的预售合同都是无效的,则不仅使许多正当的交易被消灭,而且会使 出卖人故意不办理登记手续,等价格上涨后,再主张合同无效,这就不利于维护买受人利益 。

  严格地来讲,商品房预售登记不是一种所有权变动的公示方法,因为毕竟在预售时房屋还 没 有建成,也没有实际交付,当事人并没有取得所有权。此种登记主要是使一方享有优先请求 的权利,其目的仍然在于保护债权而不在于保护物权,因为商品房在预售阶段房屋并没有盖 成,作为物权的客体即有体物尚不存在,在此情况下还不能说买受人已经享有了一种完全的 所有权。我们认为商品房预售登记的效力主要在于使买受人取得如下权利:

  第一,优先购买权。这就是说,通过预先登记,买受人取得了优先于其他人而购买特定的 商品房的权利。如果没有预售登记,也没有办理按揭,买受人即使已经交付了房款,其享有 的权利仍然只是一种合同债权。因这种权利很难产生对抗第三人的效力,所以通过登记的 方法预先予以公告,从而将物权的公示手段用于对债权的保护,使该项请求权具有对抗第三 人的效力。如果出卖人与第三人违反商品房预售的登记,而将一房数卖,该项买卖合同在法 律上是无效的。由于进行了预先登记,也可以使第三人知道某商品房已经预售,从而避免因 出卖人的一房数卖而遭受损失。[page]

  第二,期待权。即通过预售登记,将使买受人取得对未来房屋所有权移转的期待权。只要 买受人履行了买卖合同规定的义务并办理了登记过户手续,便应当取得房屋的所有权,这种 期待权应当受到法律的保护。由于买受人办理了登记手续,从而对期房的买卖进行了公示, 因此这种期待权应当具有对抗第三人的效力。也就是说,在办理了预售登记以后,出卖人不 得将期房实行一屋数卖,否则,买受人可以请求法院确认房屋所有人违反房屋预售登记的内 容所作出的处分房屋权利的行为无效。

  第三,如果预售登记与现房登记发生矛盾,买受人也可以请求登记机关更正。当然如果登 记机关未予更正,则以现房的登记作为产权的依据。

  关于预售登记的权利究竟是物权还是债权的问题。学术界对此存在不同的看法,我们认为 这种权利是一种具有物权性质的债权。因为尽管现房尚未盖成,未完成现房的交付与登记, 买受人享有的是一种债权,但由于买受人实行了预售登记,这种预售登记使得其直接享有购 买房屋的权利能够向第三人公开,因而取得了一种能够对抗第三人的效力。因此也就具 有了物权的特点。

  预告登记与买卖合同是联系在一起的,所以在合同有效的情况下才存在预先登记,如果合 同被宣告无效或者被撤消,则预告登记也应当被撤消;如果发生合同变更,预告登记也可能 要发生变更。需要指出的是,因为预售合同订立后还不能立即交付商品房,也不必办理产权 登记手续。

  关于商品房预售登记还有如下问题值得探讨,第一,预售登记究竞是一种权利还是一种义 务。根据《城市商品房预售管理办法》的规定,预售登记应当是由预售人办理预售登记手续 ,因此办理登记乃是预售人的一种义务。我们认为这种看法是不妥当的。因为预售登记既是 预售人的义务,也是买受人所应当享有的权利,其目的是为了保护买受人利益而设定的,所 以买受人对预售登记具有请求的权利。也就是说如果出卖人拒不履行义务,拒不办理登记手 续,买受人有权要求出卖人履行登记义务。如果预售人将预售房再转让给第三人,并办理了 预告登记手续,登记在先的买受人可以请求登记机关注销登记在后的买受人的登记。第二, 在一般情况下,房屋预售登记的内容与现房登记的内容应当是一致的。因为现房应当以预售 登记为准,但有可能预售登记发生错误导致预售登记的内容与现房登记的内容不符。在此情 况下,预告的买受人有权根据预告登记请求登记机关注销现房的登记。第三,在实行预告登 记以后,房地产商是否可以将房屋抵押给他人。从法律上讲,预售登记本身并没有使买受人 取得物权,而是取得优先购买权,预先登记本身不能防止出卖人将房屋实行抵押,而这一问 题还必须通过其他的制度来解决。一般认为,预售人将预售房为第三人设定抵押权,并已办 理抵押登记的,前一预购人可以依据其预告登记享有对预售人请求移转房屋使用权,对设有 抵押之第三人请求注销妨碍其权利的抵押权的权利。(注:潘源舟:《简论商品房预售之预告登记制度》,《浙江省政法管理干部学院学报》,199 9 年第3期。)开发商在从事商品房销售以后,再不 能将该房屋抵押给他人,否则构成无权处分。抵押人应对此造成的买受人的损害负赔偿责任 。[page]

  六 登记的请求权

  所谓登记的请求权,是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履 行登记义务的权利。登记请求权包括两个方面的内容:一是享有请求权的一方可以请求对方 为其办理登记手续;二是享有请求权的一方也可以是负有办理登记义务的一方,但他也有权 利请求对方协助办理登记义务。可见在登记请求的过程中,依据法律和合同规定,一方有义 务 办理登记手续,另一方有义务协助办理登记手续。可以说,双方都负有登记的义务。登记请 求权实际上应当由双方享有,因为在许多情况下,即使法律和合同没有规定另一方有义务协 助办理登记手续,我们认为该当事人仍然有义务协助。因为在登记过程中需要该当事人提交 有关登记的资料,否则难以完成登记的手续。有学者认为,“在登记的记载中直接受利益的 一方当事人是登记权利人;在登记的记载中直接受不利益的当事人称为登记义务人。登记权 利人与登记义务人应共同为登记申请的场合,如果登记义务不协助完成申请,那么,登记权 利人向登记义务人行使的要求协助完成登记手续的权利,称为登记请求权。”(注:孙毅:《物权法公示与公信原则研究》,《民商法论丛》第7卷,第507页。)我们认为这 一观点值得商榷。因为从原则上讲,双方都可以从登记中获利,很难从登记是否获利来区分 。例如就买卖而言,出卖人移转不动产的所有权给买受人,买受人虽然通过登记获得所有权 ,但因为交易本身对双方当事人都是有利的,所以也很难说出卖人就是登记的义务人,买受 人就是登记的权利人。事实上当事人双方都有义务办理登记。再就房地产抵押为例,抵押人 和抵押权人都可以从抵押中获利,因为抵押人如果不将不动产设置抵押,就很可能难以获得 贷款;对于抵押权人来说,因为在抵押设定后,通过登记能使其真正享有物权,所以我们认 为很难根据是否从登记中获利来区分登记权利人和登记义务人。关于登记义务人的确定问题 ,原则上应当由法律和合同予以确定。如果法律没有规定,则双方都应当负有办理登记的义 务。

  登记请求权既可以由法律直接规定产生,也可以由双方约定产生。例如,双方在合同中规 定,一方应当负有办理登记过户的义务,另一方据此可以享有请求对方办理登记手续的权利 。一般来说,如果合同明确地规定了应由哪一方提出申请办理登记,合同已经成立生效,则 该方当事人便有义务办理登记手续。在此情况下履行登记的义务实际上是履行一种合同义务 。长期以来,我国许多学者认为,登记只是由一方提出申请,如果没有办理登记手续,则合 同并不生效。所以一方不履行登记义务并不构成违约。这实际上是对登记的效力采取了登记 要件主义。如果将登记确定为权利移转的公示要件,那么是否办理登记原则上不应影响到合 同本身的效力,而只能导致权利的移转因为缺少公示要件而不能生效,但合同本身已经生效 并且对当事人已经产生了约束力。因此合同一方依据合同的规定应当办理登记申请,乃是一 种依据合同应负的义务;而另一方要求其履行登记义务实际上是要求其履行合同。如果负有 登记义务的一方拒不办理登记,应是构成违约,另一方有权要求其承担违约责任。如果合同 没有规定登记的义务,我们认为当事人也应当依据法律的规定双方都有办理登记的义务,此 种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将 构成违约。在法律上确认登记请求权具有重要意义。[page]

  第一,在法律上确认登记的义务是一种合同义务,对保护合同当事人利益是十分必要的。 例如在目前的房地产开发中,开发商将商品房出售给各个买受人,但由于依据我国现行法律 ,开发商通常是在房屋建造完成后才为各个买受人办理房屋登记过户手续,但在某些情况下 由于开发商的原因而使产权过户手续不能及时办理,甚至买受人入住后很长时间内没有拿到 产权证。如果登记不是一种约定义务,则买受人很难根据合同主张对方违约并要求其承担违 约责任。

  第二,有利于防止欺诈。由于出卖人未及时办理登记手续,很容易导致出卖人利用其仍然 是登记的权利人而从事欺诈活动。例如其在收取一方的价款,交付房屋以后,迟迟不将房屋 的产权证过户到买受人的名下,而将该房屋出卖给他人或将房屋设定抵押,这不仅严重侵害 了买受人的利益,而且对经济秩序造成危害。如果允许前买受人可以及时提起诉讼,请求出 卖人履行登记义务,法院可以强制出卖人办理登记手续,这对于防止欺诈很有利。

  第三,有利于完善合同义务。过去我们一直不承认登记义务是一种合同义务,相应地也不 承认登记请求权是一种合同上的权利,从而造成了合同一方当事人尤其是买受人不能在因对 方不办理登记手续而使自己遭受损失的情况下,依据登记请求权提出请求。由于登记是一种 合同义务,而且是双方当事人所负的主要义务,任何一方不办理登记手续可以视其已经违反 了依据合同所应负的主要义务,而不能以对方履行次要义务为由进行抗辩。当然,买受人没 有交付房款,出卖人则有权行使履行抗辩权,拒绝办理登记手续。在特殊情况下,法律规定 登记为生效要件,合同尚未成立,则办理登记手续不是一项合同义务,例如依据我国《担保 法》第41条的规定,“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押 合同自登记之日起生效”。抵押合同在登记时生效,因当事人未办理登记手续,所以抵押合 同本身也不生效,此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况,则应当认为登记本身 并不 是一种合同义务,如果没有办理登记手续,并非违反合同义务,而只是违反了依诚实信用原 则而产生的义务,从而应当承担缔约上的过失责任,而不是合同责任。

  关于登记请求权的性质,有学者认为,“登记请求权既包括物权请求权,也包括债权请求 权。例如在登记请求权中登记订正请求权属于物权的请求权,属物权妨害排除请求权的一种 。通说认为,登记订正请求权不因时效而消灭。登记订正请求权在第三人因公信力取得该项 不动产物权时,不得行使。(注:梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社,第509页。)我们认为登记请求权在性质上仍然应该是一种债权上的请求权 ,因为在发生登记之前,物权因没有完成公示要件而尚未发生移转和变更,所以一方还没 有享有物权,因此不能根据物权提出请求,所以登记请求权并不是一种物上请求权。它只能 针对已经享有支配权的人予以保护,对于未获得支配权的人,不能提供保护。[page]

  关于登记请求权的内容,有学者认为,登记请求权包括请求登记的权利和登记订正请求权 ,后一种请求权又包括不当登记涂销请求权、不当登记更正请求权和不当涂销回复请求权三 种情况。(注:梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社,第509页。)我们认为登记请求权应当包括登记的更正请求权。事实上,因为各方面的原因, 登记发生错误可能是难免的,关键在于一旦登记发生错误以后,应当在法律上设定一定的程 序允许当事人申请更正或由有关机关予以改正。更正的途径应当包括三个方面,一是由当事 人向法院申请更正,但法院经过实质性的审查作出了变更登记内容的裁判以后,并不当然发 生登记变更的效果,当事人还必须以裁定为依据,在登记机关申请变更登记。法院的裁判应 当具有严格的既判力,登记机关必须依据法院的裁判变更登记。二是由当事人向登记机关提 出申请,请求登记机关更正登记的内容。登记机关接受申请以后,应当认真审查,发现登记 有明显错误的或有欺诈行为的,应当及时更正。但对于轻微的错误或非欺诈行为也不宜轻易 更改,以维护登记的严肃性。三是由登记机关自行更正。登记机关发现登记明显错误或者有 欺诈行为的,可以依职权更正登记的内容,但应及时通知登记申请人。严格地说,更正登记 请求权是当事人向人民法院请求更正登记错误的权利,并不包括要求登记机关更正。法院在 作出更改的决定以后,也不能发生自动变更登记内容的效果,请求人只能以法院的决定为依 据请求登记机关重新办理。

  还有学者认为,在我国登记制度中,应当设立异议登记请求权。所谓异议登记是对登 记的正确性有异议而提出的登记。此种登记的效果是使现实登记的权利人不能按照登记权的 内容 行使权利。异议登记记载在登记簿上以后,现实登记的公信力以及权利的正确性推定作用等 都将受到阻碍。第三人也不得在从事某项交易后以信赖登记的内容为由要求确认该交易的法 律效果。所以异议登记对于保护受登记影响的当事人的利益是必要的。然而在我国目前实行 异议登记的条件尚不成熟。一方面实行异议登记以后,登记的公示作用将会减弱,甚至权利 设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。在我国由于登记制度正处于 完善的阶段,登记制度还不成熟,在这种情况下,实行异议登记,将会使登记制度难以发挥 作用。另一方面,实行异议登记将使已经登记的权利的效力很难确定,在实践中也难以操作 。

  七 登记制度的完善

  1.建立统一的登记制度。

  由于我们长期以来将登记作为行政机关的职能而不是公示方法,从而造成了登记与行政机 关的设置与职能合一的问题。由于多个行政机关负责对不同的不动产进行管理,由此形成了 多个登记机关负责登记的现象,如土地由土地管理部门管理,土地使用权登记也在土地管理 部门进行;林木由林业管理部门管理,有关林木所有权的登记也在该部门进行;房屋由城建 部门管理,产权登记也在该部门进行。从行政管理职能角度来看,登记与行政职能部门的设 置和职权的结合是必要的,但如果将登记作为公示方法对待,则原有的登记体制便呈显出许 多弊端,表现在:一方面,因登记机关分散,不利于有关交易当事人查阅登记,很难给交易 当事人提供全面的信息。例如,当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押,需要到土地管理局 查阅土地是否抵押,到房屋管理部门查阅房屋是否抵押,到工商部门查阅设备是否抵押,到 公安部门查阅车辆是否设定抵押,等等。这就给当事人查阅登记情况造成了极大的不便。另 一方面,分散的登记,也给有关当事人进行登记造成极大不便。[page]

  此外,分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。因此,我们认 为建立统一的登记制度是制定物权法的任务之一。而建立统一的登记制度首先就是要统一登 记机构,并在此基础上建立统一的登记程序和制度。

  关于登记机关的设定,许多国家将法院作为登记机关。在我国,有学者认为登记也应由不 动产所在地的县级人民法院管辖(注:梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第143页。),我们认为这一看法不无道理,但将法院作为登记机关也 有一定的弊端,表现在:

  第一,由于目前我国各级法院承担着繁重的审判任务,如果又让它承担繁重的登记工作, 未免负担过重,尤其是要让它承担登记的实质审查工作,这样法院就必须投入大量的人力和 物力,这可能是法院难以胜任的。

  第二,在物权发生争议的情况下,法院要确定真正的权利人,必须要审查登记的真实性问 题,然而如果由法院进行登记,登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。登记部门的登 记对法院的最终确定权也会产生一定的影响。

  第三,由法院承担登记义务,如果法院的工作人员没有按照登记的规则进行登记,玩忽职 守或徇私舞弊,或在登记中运用欺骗性手段而造成登记错误的,按理应承担相应的责任。(注:如新加坡《土地契约登记法》中,对当事人提供虚假材料骗取登记的,包括唆使他人提 供虚假材料的,都定为犯罪,罚金不超过5000新元或监禁不超过3年,或两种方法并用。对 于登记人员的故意的错误登记情况,应处以罚款或监禁,或两种方法并用,但监禁期限不超 过7年。)但如果由法院追究责任,将十分困难。即使追究责任,也会影响到司法的权威性,因为受害 人有可能起诉作为登记机关的法院,这有损于司法的权威。

  第四,尽管登记是一种公示方法,但在我国,登记也具有一定的行政监督作用。因此,登 记与对不动产的监管工作联系在一起。正是由于这一原因,所以登记由行政机关来承担,也 具有一定的合理性。

  如果登记机关完全是一个中介机构,在性质上是一个民间组织,尽管有利于防止行政权对 民事权利的不正当干预,但也会带来新的问题:一方面不能借助于行政权利来进行登记的实 质审查工作,换言之,在从事实质性的审查时,它缺乏一定的权威性。另一方面,在登记申 请人从事虚假登记的情况下,对其实施行政处罚将会遇到一定的困难。但是完全利用登记机 关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力,也会带来了公权力对私权利的侵 扰问题。(注:王洪亮:《不动产物权登记立法研究》,《法律科学》2000年第2期。)因此,我们认为,登记事务仍然应当由行政机关来承担,但问题的关键在于,负 责登记的行政机关必须统一,且必须专门化,不能实行多头负责,而且,登记机关颁发的不 动产权利文书也应当统一。[page]

  2.扩大登记的范围。

  除了那些直接依法律的规定而产生的物权以外,物权的设立必须要完成登记手续,这就意 味着没有登记则物权不能设立。反过来说,要使某项权利真正成为物权,则必须要在法律上 规定相应的登记方法,因为没有登记是不能成为物权的。

  为了充分利用资源,充分发挥财产的效用,吸收更多的主体利用资源,在一物之上需要设 立更多的物权,例如土地之上将有可能形成土地所有权、土地使用权、地上和地下的空间利 用权、土地抵押权、地役权等等。可以说,在一物之上设立更多的物权也是物权法发展的趋 势,这种状况表明所有权权能的分离越来越复杂,而且也表明了对财产占有和支配的主体越 来越多元化。由于物权的发展,登记的事项也要逐步扩大,凡是法律所确认的物权,都需要 通过登记产生,其移转也要通过登记予以公示,所以除土地所有权和使用权需要办理登记以 外,土地使用权的抵押、地役权、空间利用权、土地租赁权、土地借用权、采矿权、房屋所 有权、房屋抵押权、典权等都需要进行登记。

  应当看到,随着物权制度的发展,必然会形成在土地之上有越来越多的物权将会设立的情 况,但从登记制度角度讲,应当建立以土地登记为中心的登记制度。由于在现代社会,随着 经济的发展和对资源利用效率的提高,土地之上与地下可以作各种不同用途的利用,各种空 间的利用权也获得法律确认,尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层分单元的可让 与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。但各种权利实际上都是在土地之上形成的,围 绕着土地使用权而展开的,所以建立以土地登记为中心的登记制度,是十分必要的。登记的 范围在法律上应当尽可能地扩大,目前一些权利(如空间利用权)本来应当成为物权,但由于 在法律上没有规定相应的登记程序,登记机关常常以法无明文规定为由而不予承认,这就使 这些权利不能成为真正的物权,从而影响了对物的更有效的利用。因此,在扩大登记的范围 以后,所有这些物权都应当以土地的权利为中心来建立一套完整的登记体系。

  3.建立实质审查制度。

  要使登记的内容与实际的权利相一致,就应当对登记的内容进行实质审查,实行实质性审 查,是登记具有公信力的必要前提。(注:崔建元等:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第266页。)有学者认为,实质审查虽有提高登记内容准确率之优 点,但也有操作程序复杂、影响交易效率之缺陷。正因如此,即使被认为是实行实质审查 制度的代表—德国,也对权利人与相对人的关于实体法律关系的意思表示实行不予审查的原 则。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第144页。)这一观点不无道理,但应当看到,德国在不动产买卖做成以后,通常要求公证机关 进 行公证,而在公证过程中实际上就要进行认真的实质审查。这样,在登记的时候就没有必要 进行实质审查。[page]

  对登记进行实质审查也有可能造成登记的延误,使物权的设立和移转在法律上不能迅速地 完成。如果登记机关以实质审查为由故意拖延时间,会给交易当事人造成损害。但我们必须 看到,任何一项制度的设立都是有利有弊的,关键问题在于通过利益衡量来确定在法律上 是否有必要设立某一制度。我们认为,在我国设立实质审查制度利大于弊,其主要原因在于 :

  第一,它是市场经济发展初期的必然要求。我国正处于市场经济发展初期,整个社会面临 着从计划经济向市场经济的转型,在这个过程中秩序比较混乱,信用低下,欺诈行为时有发 生。如果对登记的事项不进行实质审查,极易造成欺诈现象。

  第二,它有利于保护交易当事人的合法权益。在实践中,由于登记机关不实行实质审查, 常常发生登记错误,而使交易当事人蒙受损害。如果建立实质审查制度,就可极大地减少交 易当事人的损害,保护交易当事人的合法权益。

  第三,它有利于强化登记机关的责任感。登记的实质审查主义与登记机关的责任是联系在 一起的,如果实行形式审查则在发现登记错误以后很难确定登记机关的责任。而在实行实质 审查以后,因登记机关的故意或重大过失导致登记错误,造成相对人的损失时,登记机关应 有义务加以赔偿,以强化登记机关的责任感,消除登记错误。

  第四,它有利于强化登记的公示和公信功能。如果登记内容经常发生错误,交易当事人就 会经常依据错误信息发生交易,而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿,从 而降低登记的公示和公信功能,造成交易的极大妨碍,并使真正的权利人受到损害,尤其是 使没有过错的无辜的人遭受损害。基于上述理由,我们认为,登记机关应对当事人提出申请 的内容进行实质性审查,以确定登记内容的真实性。为此在法律上还应当赋予登记机关一定 的调查职权,具体来说,一是询问申请人;二是要求申请人提交必要的相关材料;三是查看 不动产的实际状况;四是对申请人提交的文件的真实性进行调查;五是对提供虚假证明的行 为人进行处罚。如果登记机关有足够理由认为权属存在争议或者内容失实的,可以不予办理 登记。当然登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性 的调查,它不可能调查得过于细致,完全杜绝虚假内容的存在。如果确因登记机关一般的工 作疏忽造成损害,不能都由登记机关承担责任,除非是登记机关违反了实质审查的义务而给 他人造成损害。为了防止登记机关以实质审查为由故意拖延时间,法律上应当规定登记的期 限,要求登记机关应当在期限内及时办理登记手续,无正当理由故意拖延登记而给当事人造 成损失的,也应当承担赔偿责任。[page]

  4.建立登记机关的责任赔偿制度。

  如前所述,登记内容的正确与否不仅影响到交易当事人的利益,而且影响到交易的安全和 秩序。登记发生错误,不仅会给真正的权利人造成损失,也会给交易当事人造成损失。一方 面 ,如果对登记审查不严,某人因故意或过失将他人的财产登记在自己名下,就会使真正的权 利人蒙受损失。另一方面,如果对登记审查不严而发生登记错误,使善意相对人与登记权利 人发生了交易,以后因为登记内容的更正也会造成善意相对人的损失。在因为登记错误而使 真正权利人和善意相对人发生损失时,登记机关是否有义务加以赔偿,值得研究。

  我们认为,因为登记机关的故意或重大过失造成登记错误,给当事人造成重大损失的,登 记机关应当承担赔偿责任。因为,一方面,登记机关不能仅仅只享有收费的权利,而不对错 误登记的后果负任何责任,必须要使登记部门在享受一定利益的同时承担一定的责任。现在 许多登记部门注重收取登记费用,有的部门甚至不断提高登记费用,但很少注意到其应尽的 职责。这就没有体现权利义务对等的原则。另一方面,登记机关对登记内容不承担任何责任 ,不利于强化登记机关的职责,促使其认真审查登记的内容,以使登记的内容真实可靠,尤 其是如果实行登记的实质审查制度,必须要使登记机关承担一定的义务和责任。否则,负责 登记的机关很难有压力和动力来履行实质审查的义务。还要看到,如果因为登记机关工作人 员的 严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通,造成交易当事人损害的,如果登记机关和有关工 作人员不承担任何责任,对受害人是极不公平的。从国外和我国台湾地区的经验来看,亦是 如此,德国对此设有专门的赔偿基金,以弥补公信力制度可能造成的对真正权利人利益损害 的 缺陷。台湾土地法规定,因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任 。但该地政机关证明其原因应归责于受害人时,不在此限。(注:肖厚国:《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,第99页。)我们认为,这些经验是值得 借鉴的。因下列情况而给当事人造成重大损害的,受害人有权要求登记机关予以赔偿:

  第一,因登记机关的重大过失造成登记错误。例如,某人将单位委托其保管的房产,登记 在自己的名下,其提供的有关文件残缺不全,但登记机关未予审查,便为其办理了登记手续 ,并将该项产权记载在该人的名下。需要指出的是,此处所说的过失是指重大过失,即因行 政机构的疏忽、不负责任而造成登记错误并使当事人蒙受损失。如果因为一般的甚至是轻微 的过失而发生登记错误,不应该由登记机关承担责任。[page]

  第二,无正当理由拖延登记时间。例如,本应及时给某个登记申请人办理登记手续,而因 登记机关无正当理由拖延办理致使某项物权被他人登记,造成该登记申请人的损害,登记机 关应承担赔偿责任。

  第三,无故拒绝有关当事人的正当查询登记的请求。相对人在与某人从事交易的过程中要 求查询某项不动产之上是否设立了担保或其他负担,登记机关无正当理由拒绝查询,致使交 易当事人蒙受损害,应承担赔偿责任。

  此外,如果登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通,造成交易当事人损害, 应当承担行政责任,严重的甚至要追究其刑事责任。在此情况下,由于登记机关对其工作人 员存在选任和监督的过失,所以登记机关仍然应当承担责任。

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