完善我国担保物权的立法探究

　　担保物权制度作为民商法上一项重要的制度，对于促进一国经济的发展，活泼该国的金融，具有其他制度不容替代的作用。但该作用的发挥，必须以立法者在设计该制度时，正确确立的立法指导思想和价值取向为前提，否则，该制度的作用发挥将大打

　　折扣。笔者认为，我国担保物权的立法价值取向，应当从以下几方面着手：

　　(一)担保物权立法应当适应我国经济发展对投资的巨大需求，在承认担保物权的保全债权的功能的同时，确认不动产担保的投资功能

　　担保物权附随性理论和立法的产生，有其特定的历史背景和经济条件。那就是在以农业经济为主的时期，商品经济的不发达，导致社会经济对不动产金融的需求也不那么迫切。同时，在经济交往中，人们对交易的静态安全的关注，也远重于对动态安全的关注。在此背景下，立法者将担保物权的功能定位在保全债权上，并以附随性理论为支撑，这有其合理性。但随着商品经济的不断发展，社会经济发展对投资产生巨大需求时，如果立法者仍然坚持固有的理论，拒绝承认不动产担保的独立性和流通性，拒绝赋予不动产担保以投资功能，那么势必对一国经济的发展现状和发展趋势，及时调整立法取向，并修改不合适宜的法律条款，由此制定的法律才能对经济的发展真正起到“助推器”的作用。

　　就我国而言，改革开放20年，我国经济获得了飞速发展。由此带来的问题是：一方面，飞速发展的经济对投资产生了巨大需求。努力扩大融资渠道，就称为我国经济发展不容回避的问题。另一方面，飞速发展的经济也使百姓非常希望国家能给他们提供更多的投资渠道。正如日本民法学家我妻容先生所言：“随着金钱经济的发展，一方面，所有的企业都无限地需要金钱资本;另一方面，就连社会上存在的零散金钱的使用权人也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。(抵押权)制度的目的应逐渐表现为以投资为中心。”德国学者赫德曼也指出：“随着金钱经济的发展，抵押权的作用由土地所有权人的信用取得过渡到了抵押权人的资本投入。”立法者应当注意到经济发展对民商立法提出的要求，适时调整担保物权立法的价值取向，以便使立法能够适应经济发展的需求。如果我个的立法者在肯定抵押权的保全债权功能的同时，承认不动产抵押权的投资功能，并按照投资功能的要求，赋予抵押权以独立性和流通性，那么，企业势必又多了一条融资渠道，百姓又多了一条投资渠道，而这对缓解国家的投资压力、保持国民经济的快速增长也是大有好处的。

　　有人认为，德国的流通担保是建立在土地私有制基础上的，土地属于公民私人所有，因而，他们拿这些属于私人所有的不动产设定土地债务或流通抵押，完全可行。而我国是公有制国家，土地属于国家或农村集体组织所有，且我国《宪法》明文规定土地所有权不得转让。百姓手中的不动产只限于房屋。百姓以房屋不动产进行投资的可能性并不大，因而，在我国立法中规定不动产金融的意义并不大。笔者认为，这种观点值得商榷。在我国城市，百姓虽然不能取得土地的所有权，但通过合法出让或转让的方式，取得城市土地的所有权却为我个法律所允许;在我国农村，土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权的合法取得和转让，也为我国法律所允许。虽然土地的所有权和使用权的性质不同，但其功能却大体相同，在民法上就一直认为不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而，在我国，只要法律允许，在不损害土地公有制的前提下，百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权，以设定流通担保的方式进行投资，是完全可能的。而且这样实施的结果，必将改变人们对房屋的投资只是为了消费的观念，从而极大地刺激房地产市场的发展。

　　(二)担保物权立法，在借鉴国外立法例时，不仅应当参考各国已有的立法，而且应当更多地关注各国立法、判例和学说的发展趋势

　　如前所述，在担保物权的立法价值取向问题上，各国立法确实不一致。以德国法为代表的部分大陆法系国家，在承认担保物权的保全功能同时，主张不动产担保的独立性和流通性，并赋予不动产担保以投资功能。而以法、日为代表的另一部分大陆法系国家和英美法系国家，则坚持担保物权的附随性原则，只承认担保物权具有保全债权和媒介投资的功能，否定不动产担保的独立性，不承认其投资功能。上述各国法律均伴随着本国经济的发展经历了数百年的历程。如果从纯理论的角度来评价，这两种立法例各有利弊。德国立法例的优点在于：反映了担保物权价值权的本质属性，满足了经济发展对投资的巨大需求，借助于物权行为无因性原则和物权公示与公信力原则，维护了在不动产担保流转过程中交易的动态安全。其最大不足在于：违反自罗马法以来，传统民法对担保物权的定性，割断主债权与担保物权之间的联系，包容不具有任何附随性的土地债务制度，使得各国立法在仿效德国法时感到难以接受。而法、日等国的立法例的优点和不足，正好与之相反：它忠实地继承了罗马法，强调担保物权对担保债权的依附关系，维护了传统民法理论的完整性，因而易于被人们接受。同时，它对不动产的设计，最大限度地发挥了担保物权的保全功能，维护了交易的静态安全。其最大不足在于：否定不动产担保的独立存在价值，否定不动产担保的投资功能，无法满足经济发展对不动产金融的巨大需求。

　　从实践的角度来看，德国的立法对本国经济的发展起推动作用。无疑是成功的。而法、日等国的立法在实践中，却遇到了极大的挑战。日本不得不修改民法典，试图通过对附随性原则的缓和性解释和建立抵押证券制度，来达到使抵押权流通的目的。但由于日本的立法者在对附随性原则作缓和解释时，不愿割断抵押权与主债权之间的联系，不承认抵押行为的无因性;日本有学者曾一针见血地指出，抵押证券是使抵押权流通的典型，所以，从近代的抵押权理论来看，应该评价为其是真正的近代抵押权的发展方向。

　　遗憾的是，我国立法者在制定《担保法》时，似乎只参考了产生于20世纪处的《日本民法典》和旧中国民法中有关担保物权的规定，却忽视了对各国在此之后立法、学说和判例的考察。由此出台的《担保法》在价值取向上的明显滞后也就不足为奇了。笔者认为，关注各国立法、学说和判例的动态变化，并结合我国的国情，以确定正确的立法价值取向，使我国的担保物权立法适应经济发展的需要，并在一定时期内保持相对的稳定性，是我国立法者在今后的立法中，应当重视的一个问题。[page]

　　(三)担保物权的立法价值，应当通过相应的原则和制度的缜密设计来加以保证

　　现代意义上的不动产担保，应当具有保全债权和满足投资的双重功能，这种功能不仅应在担保物权的立法指导思想或立法宗旨中体现出来，而且应当通过相关的制度、原则和一系列规范的缜密设计来加以体现，否则就是毫无意义的空洞说教。比如就抵押权而言，只有确立保全抵押和流通抵押制度，不动产担保的保全功能和投资功能才能得以落实。而流通抵押的付诸实施，又必须借助与立法对流通抵押的无因性原则、公示与公信原则、特定原则、次序固定原则和证券化原则的明确规定，抵押权作为投资课题，在不同交易主体间的自由流通才有可能。由此看来，我国的担保物权制度必须在立法上作重大修正。

　　(四)担保物权的功能设计，在立法定位前，应当进行充分的学说争鸣

　　《物权法》颁布后，虽然就担保物权制度进行了改善，但大多局限于具体规则和适用问题，很少设计对立法价值取向问题的修改。在学说方面，也很少有文章或著作对附随性理论产生的背景及其利弊进行深入地剖析。以致在我国民法学界形成了附随性是担保物权的本质属性的观点。笔者认为，要使我国的担保物权立法达到“现代化”的水平，首先必须在立法价值取向上，顺应担保物权独立化、证券化的发展趋势，以完整的投资抵押制度满足我国经济发展对投资的巨大需求。要让国人接受这一立法主张，充分的学说争鸣是不可或缺的。而学说争鸣的前提，就要求争鸣者必须对各国担保物权立法的现状、学说和判例有比较充分的了解。没有争鸣或者以过时的立法例进行争鸣，在此基础上的立法，其先进性必然难以令人信服。