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论担保物权的实行期间

来源:找法网 2011-03-11 09:57:59阅读数:

关键词:担保物权/诉讼时效/担保期间 内容提要:担保物权虽无适用于自身的诉讼时效,但在主债权诉讼时效完成时,无论由第三人或者债务人本人提供的担保物权,也不论是不移

  关键词:担保物权/诉讼时效/担保期间

  内容提要:担保物权虽无适用于自身的诉讼时效,但在主债权诉讼时效完成时,无论由第三人或者债务人本人提供的担保物权,也不论是不移转占有或者移转占有的担保物权,都将因主债权时效完成而消灭。为了保护物上保证人以及担保物上的后顺序担保物权人与一般债权人,担保人可以和债权人约定担保物权期间,在主债权诉讼时效完成前,担保物权可因期间届满而消灭。

  根据刚颁布的《物权法》,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的,债权人即可实行担保物权。然而,债权人实行担保物权是否受期间限制,应受哪些期间限制,在《物权法》颁布之前——直存在着激烈的争论。《物权法》的相关规定一方面是对这些争论的平息与总结,但另一方面也可能构成新一轮争论的起点。如何准确、全面地把握《物权法》相关规定的内容,客观、公正地评价其利弊得失,深入、细致地剖析担保物权实行期间之法理,在当前有不容忽视的理论意义与实践价值。

  一、担保物权不单独适用诉讼时效[1]

  担保物权是否单独适用诉讼时效,能否成为诉讼时效的客体?各个国家、地区立法多持否定态度。《德国民法典》第194条规定:“要求他人作为或不作为的权利(请求权),因时效而消灭”,按照一般的解释,担保物权并非“要求他人作为或不作为”的请求权,其本质上为对担保物交换价值的支配权,也就是说,《德国民法典》实际上将担保物权排斥于诉讼时效适用范围之外。事实上,将诉讼时效的客体限定于请求权和诉权,而排除其对担保物权的适用,也是大多数国家的共识[2].在这点上,《日本民法典》也许是惟一的例外,根据该《法典》第167条:“债权,因10年间不行使而消灭;债权或所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭”,该条显然将包括担保物权在内的财产权作为诉讼时效的客体,并规定了较普通债权诉讼时效更长的时效期间。不过,根据该《法典》第396条:“抵押权,除非与其担保的债权同时,不因时效而对债务人及抵押人消灭”,即纵然担保物权有自身的诉讼时效,但若担保物权的时效先于被担保债权的时效而完成,则债务人及担保物权设定人(物上保证人)不能以时效完成为由对抗担保物权人;但在对债务人、担保物权设定人之外的人(如担保物的第三取得者、后顺序的抵押权人、一般债权人)之关系上,日本判例[3]很早即对第396条进行反对解释,认为此等人可单独主张担保物权诉讼时效之完成,主流学说也支持判例的立场[4].但也有学者指出,由于第三取得者可援引被担保债权诉讼时效之完成,再单独主张担保物权诉讼时效的情形极为罕见,因为担保物权的诉讼时效期间本长于债权,只有被担保债权诉讼时效不停中断,才可能完成担保物权自身的诉讼时效[5].另有学者完全批评判例的立场,反对将担保物权与被担保的债权相隔离,使其适用单独的诉讼时效。其最重要的理由为:若担保物权适用独立的诉讼时效,为确保其利益,债权人不仅应中断债权之时效,还得中断担保物权之时效,而要中断担保物权之时效,债权人只能提出担保物权确认之诉,这对债权人未免过苛[6].此外,从体系解释的角度出发,《日本民法典》第396条规定,对债务人或担保物权设定人而言,担保物权不能脱离被担保债权而单独完成时效;第397条则规定债务人或担保物权设定人以外的人因取得时效完成而取得担保物所有权时,担保物权消灭。若将该两个条文结合起来观察,也不难发现担保物权并不单独适用诉讼时效[7].

  与普遍否定担保物权单独适用诉讼时效相反,各个国家、地区之立法基本上都规定对担保物的时效取得[8]将导致担保物权的消灭。《法国民法典》第2180条(1959年1月7日第59—71号命令补充)规定:“对于第三人占有的不动产,因法律规定取得所有权的时效届满,而取得时效的完成”。《德国民法典》第945条规定:“在自主占有取得之前,第三人设定于物上的一切权利,因取得时效取得所有权而消灭,但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者,或以后知道这些权利的存在者,不在此限”。《日本民法典》第397条规定:“非债务人或抵押人者,就抵押不动产实行了具备取得时效必要条件的占有时,抵押权因此而消灭”。虽然,《日本民法典》没有明确以时效取得人的善意作为担保物权消灭的要件,但通说认为对此应作与《德国民法典》相同的解释[9],事实上,债务人或抵押人不能因时效取得担保物而消灭抵押权,也正是因为他们知悉抵押权的存在。应当说,前述立法规定的理由在于,时效取得为原始取得,取得人应获得完整的所有权,作为其反射效果,原所有权及附属于其上的、包括担保物权在内的一切限制均归消灭。

  笔者认为,担保物权因担保物的时效取得而消灭,应无争议,担保物权不能单独适用诉讼时效,亦值赞同,惟后者的理由尚须进一步斟酌。本文业已指出,立法将担保物权排除在诉讼时效客体范围之外,系认为担保物权与诉讼时效的原理不相吻合。就诉讼时效的客体而言,虽然各国立法表述未尽统一,学者观点亦有分歧,但较为一致的立场是,诉讼时效仅适用于请求权;而诉讼时效完成的效力则表现为义务人(或责任人)取得对抗权利人请求权的抗辩权,一旦义务人抗辩成功,则权利人的请求权相应消灭。衡诸担保物权,通说认为其系债权人对担保物价值的支配权,而支配权本就不在也不可能在诉讼时效规制范围之内,因为支配权乃依权利人单方面意志发生作用的权利,根本无须向义务人提出请求,更不会因义务人的抗辩而消灭。笔者认为,将担保物权(也包括其他类型的物权)简单地等同于支配权是不正确的。因为,支配权与请求权、物权与债权是基于不同标准对权利进行的分类,二者间并不存在对应关系。物权最基本的权能为对物的支配权,但也不因此否定物权请求权之存在;债权的最主要权能为对债务人的请求权,同样不能因此否定债权人对其债权本身的支配权能。债权中的请求权因诉讼时效完成而消灭,债权中的支配权能即所谓的“实体权利”不受诉讼时效完成的影响。与此同理,物权中的支配权不因时效完成而消灭,也并不妨碍物权中的请求权适用诉讼时效。事实上,民法理论在研究构成诉讼时效客体的请求权范围时,从未断然否定物权请求权适用诉讼时效的可能性。[10]那么,担保物权中是否包含请求权能呢?众所周知,担保物权的本质为通过担保物的价值优先受偿,为此目的,担保物权人必须将担保物变价。根据传统大陆法系民法,当担保物权人占有担保物时,担保物权人可自由处分担保物(《德国民法典》第1221条),变价行为确为支配行为;而当担保物权人不占有担保物时,担保物权人只能通过强制执行担保物的方式实现债权(《德国民法典》第1147条),与其他实现债权的强制执行程序并无太大区别,很难说担保物权人请求法院强制执行的行为属于支配行为。我国《物权法》的规定与大陆法系的传统作法大致相同,但根据《物权法》第195条,在通过法院强制执行前,抵押权人还应与抵押人协议变价,这不仅加大了抵押权的实现成本,而且进一步削弱了其支配效力,使其无限接近于请求权了。如此看来,在担保物权人占有担保物时,该担保物权为较纯粹的支配权,其不适用诉讼时效至少在逻辑上是成立的;而担保物权人不占有担保物时,该担保物权呈现出强烈的请求权性格,前述否定其适用诉讼时效的理由失之牵强。笔者认为,此刻不适用诉讼时效的真正原因在于,相对于其他请求权特别是债权请求权,担保物权人行使“请求权”的方式是且仅仅是请求法院强制执行担保物,担保物权人在诉讼外“请求”担保人承担担保责任对担保物权的实现并无积极意义,加之担保人“承认”担保物权对担保物权的实现亦无实际价值,故担保物权人诉请法院强制执行担保物的期间不太可能发生类似于诉讼时效期间中断的效果,即便担保物权的行使应受期间的限制,该期间也只能是不变期间即除斥期间。也许是出于这样的考虑,诚如后文行将介绍的那样,不少立法正是通过除斥期间对担保物权的行使进行限制的。[page]

  二、主债权诉讼时效完成,担保物权消灭

  主债权诉讼时效完成,是否影响以及如何影响担保物权,存在截然对立的立法例。一是不影响的立法例,如《德国民法典》第223条规定:“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权,虽经时效消灭,但不妨碍债权人就其担保物取偿”,我国台湾地区“民法”第145条的规定与此大致相同,而《瑞士民法典》第807条甚至规定:“因不动产担保而登记的债权,不受时效限制”;二是发生影响的立法例,如《法国民法典》第2180条规定:“优先权及抵押权,因时效完成而消灭。债务人就其占有的不动产,因产生抵押权或优先权的时效所规定的期间的届满,而取得时效的完成”。《日本民法典》第396条实际上也承认担保物权因主债权时效完成而消灭。我国《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”,该规定明确承认抵押权的效力受主债权诉讼时效完成的影响。值得注意的是,在前一种立法例,法律上也通过一定的机制对担保物权的行使进行限制,以避免其无限期延续下去。《德国民法典》第1170条规定了抵押权的公示催告程序,即对不知名的债权人,若其在抵押登记后10年未行使抵押权,且所有人(即抵押人)未在该期限内承认债权人的权利,则可通过公示催告的程序排除债权人的该权利。《瑞士民法典》第871条也有与此近似的规定。而我国台湾地区“民法”第880条则使用除斥期间限制抵押权的行使,规定若债权人在主债权诉讼时效完成后5年内不实行抵押权,则抵押权消灭。在《物权法》颁布前,《担保法解释》(指《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的解释》)第12条采行了与我国台湾地区“民法”大致相同的立场,但只将担保物权的除斥期间规定为2年。

  支撑不影响的立法例的主要理由为:第一,认为主债权诉讼时效完成后,债务人获得抗辩债权人请求的权利,主债权本身并不消灭,担保物权基于其从属性当然依旧存在[11];第二,认为担保物权属支配权的范畴而非请求权,依民法原理应不受诉讼时效之限制,不宜适用与债权相同的诉讼时效制度。进而言之,担保物权人对担保物的权利为物权,不能适用被担保的债权的诉讼时效[12];第三,认为担保物权因主债权的时效完成而消灭,不利于对担保物权人利益的保护;[13]第四,认为担保物权因主债权的时效完成而消灭,将增加制度的成本。因为担保物权人为保持其担保物权的效力,将采取各种措施使债权的诉讼时效中断,如此必然导致当事人和整个社会成本增大[14].在笔者看来,前述各项理由均不能成立。第一,主债权诉讼时效届满,主债权本身(实体权利)的确并不消灭。作为从属于主债权的担保物权,只要不具备其他导致其消灭的法定事由,自然也无因主债权时效完成而单独消灭之可能。但是,在主债权时效完成后,残留下来的“实体权利”是不能获得法律强制力保护的“裸体权利”即自然债权,根据担保物权的从属性,残留下来的担保物权也应是不受法律强制的“裸体权利”即“自然物权”。也就是说,担保物权虽不因主债权时效完成而消灭,但会因主债权时效完成而沦为“裸体权利”,使债权人不能依单方面的意志就担保物取偿。第二,担保物权的性质决定其的确不适用诉讼时效(但根据笔者已表明的观点,其理由并不仅仅出于担保物权的支配权性质),但即便排除了担保物权适用诉讼时效,却不能当然推出其也不受主债权时效影响的结论。毕竟,在逻辑上,“不适用”和“受影响”并非是矛盾的,不可并存的。担保物权之所以受主债权时效影响乃因其具有从属性,赞同不影响的立法例的学者为何如此偏执于担保物权的支配性,而无视担保物权的从属性呢!第三,担保物权因主债权的时效完成而受影响,确实对债权人有所不利,但却因此对担保人更为有利。在不影响的立法例,法律缘何无视担保人而偏爱债权人,甚至纵容债权人“躺在担保物权上休眠”,一直没有给出令人信服的理由。也正因为对担保人利益的关切,在采行不影响的立法例的国家和地区,德国、瑞士规定了针对不知名抵押权的10年公示催告除权期间,我国台湾地区规定了5年的除斥期间,但仍然未能解释为什么在主债权时效完成后,担保物权还可在一定的期间内存续的问题。第四,认为担保物权受主债权时效影响将增加制度成本纯为无稽之谈。毕竟,债权人为切实维护自己的权利而中断时效,乃时效制度使然。时效制度本身恰恰是权衡各方经济得失的法律设计,单纯根据债权人将采取何种措施来判断法律制度成本的高低,在方法论上是错误的。

  笔者认为,相对于不影响的立法例,发生影响的立法例具有巨大的制度优势,这不仅因为其充分体现了担保物权的从属性,而且也表现为其合理解决实际问题的能力,并在第三人设定担保物权时特别明显的体现出来。因为第三人设定担保物权时,若主债权时效完成不影响担保物权的效力,债权人仍可通过担保物取偿,则债权人受偿后,该第三人能否向债务人追偿,将成为极难解决的问题。具体而言,若承认第三人的追偿权,债务人必然失去时效利益。反之,若不承认第二人的追偿权,则债务人与债权人极易恶意串通使主债权时效届满,损害第三人利益,严重影响第三人担保制度之发展。而若主债权时效完成影响担保物权的效力,第三人可援引主债务时效完成的抗辩拒绝承担担保责任,若其配合债权人实行担保物权,则如同保证人清偿时效完成后的主债务那样,不能向债务人追偿。从制度类比的角度来看,保证人在主债务时效完成后,可援引该时效完成的抗辩,与保证人地位相当的物上保证人援引主债务时效完成的抗辩,在理论上也不存在任何的障碍。

  那么,在债务人设定担保物权时,担保物权是否能例外地不受主债权时效影响呢?对此,有学者认为,“债务人若为担保人时,主债权时效届满使之不仅享有主债权时效抗辩利益,而且享有担保物权上的时效利益,似有背债务人为融通资金(信用)而自愿提供担保的愿意,而且债务人在时效上双重受益似有不公”,故“债务人为担保人时,宜规定不得主张主债权时效届满以对抗担保权人。如此规定并没有与时效制度相冲突。诉讼时效制度下,时效抗辩者有自愿放弃时效利益之权利,该自愿与债务人在不能负担主债时而负担担保物价值之丧失的自愿在实质上相同,因为担保物权本身并无独立的诉讼时效。在担保物价值低于主债权时,此种立法的实益尤为显著”[15].笔者不同意上述看法,债务人自己向债权人设定担保物权,并不意味着确保和承诺债权人在任何情况下都可以通过该担保物受偿,而仅仅是赋予债权人通过担保物优先受偿的权利,而债权人优先受偿本就建立于其在法律上可以请求债务人履行的基础之上。诚然,债务人可以放弃时效完成之抗辩,但债务人以自身财产设定担保(并在不履行债务时负担担保物价值丧失)的“自愿”与放弃时效抗辩的“自愿”似乎很难挂钩、更难“在实质上等同”,且即便将债务人设定担保的行为牵强附会地理解为放弃时效抗辩的行为,由于担保设定于主债权时效完成之前,该所谓的“放弃时效抗辩”之行为亦为对时效利益的预先抛弃,而预先抛弃时效利益为各国立法所不许[16].至于债务人既享有主债权时效完成的利益,又主张担保物权时效完成的利益,在时前述各项理由均不能成立。第一,主债权诉讼时效届满,主债权本身(实体权利)的确并不消灭。作为从属于主债权的担保物权,只要不具备其他导致其消灭的法定事由,自然也无因主债权时效完成而单独消灭之可能。但是,在主债权时效完成后,残留下来的“实体权利”是不能获得法律强制力保护的“裸体权利”即自然债权,根据担保物权的从属性,残留下来的担保物权也应是不受法律强制的“裸体权利”即“自然物权”。也就是说,担保物权虽不因主债权时效完成而消灭,但会因主债权时效完成而沦为“裸体权利”,使债权人不能依单方面的意志就担保物取偿。第二,担保物权的性质决定其的确不适用诉讼时效(但根据笔者已表明的观点,其理由并不仅仅出于担保物权的支配权性质),但即便排除了担保物权适用诉讼时效,却不能当然推出其也不受主债权时效影响的结论。毕竟,在逻辑上,“不适用”和“受影响”并非是矛盾的,不可并存的。担保物权之所以受主债权时效影响乃因其具有从属性,赞同不影响的立法例的学者为何如此偏执于担保物权的支配性,而无视担保物权的从属性呢!第三,担保物权因主债权的时效完成而受影响,确实对债权人有所不利,但却因此对担保人更为有利。在不影响的立法例,法律缘何无视担保人而偏爱债权人,甚至纵容债权人“躺在担保物权上休眠”,一直没有给出令人信服的理由。也正因为对担保人利益的关切,在采行不影响的立法例的国家和地区,德国、瑞士规定了针对不知名抵押权的10年公示催告除权期间,我国台湾地区规定厂5年的除斥期间,但仍然未能解释为什么在主债权时效完成后,担保物权还可在一定的期间内存续的问题。第四,认为担保物权受主债权时效影响将增加制度成本纯为无稽之谈。毕竟,债权人为切实维护自己的权利而中断时效,乃时效制度使然。时效制度本身恰恰是权衡各方经济得失的法律设计,单纯根据债权人将采取何种措施来判断法律制度成本的高低,在方法论上是错误的。[page]

  笔者认为,相对于不影响的立法例,发生影响的立法例具有巨大的制度优势,这不仅冈为其充分体现了担保物权的从属性,而且也表现为其合理解决实际问题的能力,并在第三人设定担保物权时特别明显的体现出来,因为第三人设定担保物权时,若主债权时效完成不影响担保物权的效力,债权人仍可通过担保物取偿,则债权人受偿后,该第三人能否向债务人追偿,将成为极难解决的问题。具体而言,若承认第三人的追偿权,债务人必然失去时效利益。反之,若不承认第三人的追偿权,则债务人与债权人极易恶意串通使主债权时效届满,损害第三人利益,严重影响第三人担保制度之发展。而若主债权时效完成影响担保物权的效力,第三人可援引主债务时效完成的抗辩拒绝承担担保责任,若其配合债权人实行担保物权,则如同保证人清偿时效完成后的主债务那样,不能向债务人追偿。从制度类比的角度来看,保证人在主债务时效完成后,可援引该时效完成的抗辩,与保证人地位相当的物上保证人援引主债务时效完成的抗辩,在理论上也不存在任何的障碍。

  那么,在债务人设定担保物权时,担保物权是否能例外地不受主债权时效影响呢?对此,有学者认为,“债务人若为担保人时,主债权时效届满使之不仅享有主债权时效抗辩利益,而且享有担保物权上的时效利益,似有背债务人为融通资金(信用)而自愿提供担保的愿意,而且债务人在时效上双重受益似有不公”,故“债务人为担保人时,宜规定不得主张主债权时效届满以对抗担保权人。如此规定并没有与时效制度相冲突。诉讼时效制度下,时效抗辩者有自愿放弃时效利益之权利,该自愿与债务人在不能负担主债时而负担担保物价值之丧失的自愿在实质上相同,因为担保物权本身并无独立的诉讼时效。在担保物价值低于主债权时,此种立法的实益尤为显著”[17].笔者不同意上述看法,债务人自己向债权人设定担保物权,并不意味着确保和承诺债权人在任何情况下都可以通过该担保物受偿,而仅仅是赋予债权人通过担保物优先受偿的权利,而债权人优先受偿本就建立于其在法律上可以请求债务人履行的基础之上。诚然,债务人可以放弃时效完成之抗辩,但债务人以自身财产设定担保(并在不履行债务时负担担保物价值丧失)的“自愿”与放弃时效抗辩的“自愿”似乎很难挂钩、更难“在实质上等同”,且即便将债务人设定担保的行为牵强附会地理解为放弃时效抗辩的行为,由于担保设定于主债权时效完成之前,该所谓的“放弃时效抗辩”之行为亦为对时效利益的预先抛弃,而预先抛弃时效利益为各国立法所不许[18].至于债务人既享有主债权时效完成的利益,又主张担保物权时效完成的利益,在时效上双重受益的问题更是无从谈起。显然,在持该观点的学者看来,债权人只能享有主债权时效完成之“一重”利益,但他们忘记了一个重要的事实,若债务人不能在担保物权问题上援引主债权时效完成之抗辩,则债权人通过担保物实现债权特别是全额实现债权时,债务人本享有的主债权时效完成的那“一重”利益也失去了。也就是说,债务人向债权人设定担保物权,债权人不仅获得了相对于其他债权的优先地位,而且还使自身债权因此摆脱了诉讼时效的制约,难道债权人如此“双重获利”就体现了法律上的公平吗?

  基于上述各方面的理由,《物权法》第202条并未区分抵押权由债务人或者第三人所设立,一律使其受主债权诉讼时效完成的影响。考虑到我国诉讼时效完成的后果仅仅表现为权利人丧失胜诉权,而权利本身并不消灭,故《物权法》未直接效法《法国民法典》、《日本民法典》规定主债权时效完成抵押权消灭,而仅仅规定抵押权人在主债权诉讼时效完成后行使抵押权,人民法院不予保护,抵押人能依债务人之时效抗辩,对抗抵押权人。如此规定固然与我国的诉讼时效理论相吻合,然而也会产生一些问题,最突出的是:担保物权既不消灭,又不能强制实行,对担保人及担保物的交易不利。若为已登记的抵押权,不注销登记又不实行抵押权徒增现实生活之繁杂;若为债权人占有担保物的担保物权,债权人虽可依担保物权占有,却不仅不能使用收益,也不能变价受偿,纯为负担。担保人虽可阻止担保权人受偿,但终因不占有担保物,不仅不能使用收益,而且对担保物的处分也举步维艰。为解决前述难题,有两项可供选择的立法方案:一是规定主债权时效届满后——定期间内,担保物权因不行使而消灭;二是授予担保人涂销登记或请求返还担保物的权利。然而这两项方案都可能遇到问题。第一种方案旨在数促担保物权人行使权利,但此刻担保物权人事实上缺乏行使权利的动因,因为担保人援引时效完成的抗辩必然导致担保物权人败诉;第二种方案实际上类似于主债权时效届满担保物权消灭[19].恐怕正是基于这些考虑,在担保物权受主债权时效完成影响的立法例,普遍规定担保物权消灭,而非仅仅赋予担保人以时效完成的抗辩权,故《物权法》第202条之规定尚值进一步斟酌。

  必须注意的是,《物权法》第202条虽然规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权,但对质权和留置权却缺乏类似的规定。相反,《物权法》第220条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任”。《物权法》第237条就留置权也作了与第220条第1款相同的规定。根据《物权法》第220条和第237条,若出质人或债务人未在主债权诉讼时效期间内请求质权人或留置权人行使权利,也未请求人民法院拍卖、变卖质押财产或留置物,而且质权人和留置权人也未主动实行其担保物权,倘日后质权人或留置权人又主张权利,似应允许。应当说,《物权法》的此两条规定与2005年7月公布的《物权法(草案)》第199条是一脉相承的。在《物权法(草案)》第199条,一方面规定担保物权因主债权诉讼时效期间届满而消灭,另一方面又但书规定“担保权人占有担保财产的,担保人可以要求担保物权人行使担保物权”。根据立法机关的解释,如此规定是因为:“主债权诉讼时效届满后,担保物仍在担保权人的控制之下,担保权人可凭占有处分担保物,实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭,与债务人不得对超时效行为之履行请求返还的民法基本原理相悖”[20].笔者认为上述理由不能成立:第一,认为主债权时效届满后,占有担保物的债权人有权处分担保物缺乏根据。因为,债权人对担保物的处分权本建立在拥有担保物权的基础上,也就是说,债权人拥有担保物权和债权人有权处分担保物乃一个问题的两个方面,债权人之所以有权处分担保物系因其在该物上有担保物权,债权人拥有担保物权就意味着其有权对担保物进行处分。若债权人对其占有的物不享有担保物权,则其占有为无本权支撑的单纯占有,债权人不仅不能处分占有物(如果擅自处分将构成侵权行为),而且还应对该物的权利人负担返还责任。因此,以“担保权人可凭占有处分担保物”来证明债权人占有担保物时,担保物权不因主债权时效届满而消灭,无异于从结论到结论的循环论证。第二,主债权时效届满后,债权人占有担保物并不意味着债务人放弃时效利益向债权人清偿。诚然,根据诉讼时效的一般原理,诉讼时效期间届满后债务人主动清偿的,债权人有权受领并保有债务人的给付,债务人不能以不当得利为由要求债权人返还。然而债权人对担保物的占有往往在债务履行期限届满(甚至债权债务发生)前即已获得,而且该占有系基于担保人设定担保权的意思(而并非清偿的意思)而取得,与债务人时效完成后的清偿相差何其大也。何况,近现代法律普遍禁止担保物权设立合同中的流质条款,也表明设立担保物权并非代物清偿之约定,即便在债权人占有担保物的情形也概莫能外。既然将担保物交由债权人占有不同于对债权人的清偿行为,则主债权时效完成后,担保物权消灭,担保人请求债权人返还担保物也就不构成对民法基本原理的违背。第三,担保物权的设立包括移转占有与不移转占有两种情形,前者典型为动产质权,后者典型如抵押权。在移转占有的担保物权,占有移转为担保物权的成立要件;在不移转占有的担保物权,多以登记为成立要件。可见,占有移转和登记在担保物权中具有同等的法律意义,主债权诉讼时效届满,债权人虽保持着担保物权的登记也不能阻挡该登记担保物权的消灭,不能对抗担保人涂销登记的请求;与此同理,债权人虽占有担保物也不能阻挡该移转占有的担保物权的消灭,不能对抗担保人返还担保物的请求。也就是说,在是否随主债权时效届满而消灭这一点上,法律没有任何理由让移转占有的担保物权取得相对于登记的担保物权更为优越的地位,事实上,诚如本文已经指出的那样,债权人占有担保物的担保物权的优越性仅仅表现为在实行时,债权人可直接以担保物变价,不必象登记担保物权(也包括其它不移转占有的担保物权)实行时那样请求法院强制执行,与时效问题并无任何联系。[21]第四,若仅因债权人占有担保物,即致担保物权不受主债权时效的影响,则主债权时效的完成不仅对担保物权不生影响,而且对主债权也失去意义。具体而言,债务人自己设定担保时,债权人实行担保物权直接否定了主债权时效完成的全部意义。而物上保证人设定担保时,债权人实行担保物权后物上保证人必然向债务人追偿,而该追偿势必间接剥夺债务人已经取得的时效利益,时效之完成最终对其毫无价值,这不能不说是对诉讼时效基本精神的颠覆![page]

  综上,《物权法》仅规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使权利是不充分的,质权和留置权也应受主债权诉讼时效完成的影响。不过,由于质权人和留置权人可直接拍卖、变卖担保物,无须通过法院实行其权利,故在主债权诉讼时效完成后,不存在质权人或留置权人主张权利而法院不予支持的问题,而应直接赋予出质人或留置物所有人请求返还担保物,并消灭质权或留置权的权利。

  三、当事人可以约定担保物权期间

  根据本文观点,债权人应在主债权诉讼时效期间内行使担保物权,否则该担保物权消灭,但即便如此,若主债权时效不停地中止或中断,则担保物权仍然可能长期存续下去。这就必然产生一个问题:当事人可否通过事先约定担保物权期间的方式,使担保物权得以在主债权诉讼时效完成前消灭?围绕该问题,我国民法学界一直存在着激烈的争论。《担保法》对担保物权期间问题未设明文,《担保法解释》第12条明确规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”,而《物权法》又回到了《担保法》的立场,对该问题保持着高度的沉默,从而为继续讨论该问题留下了巨大的空间。

  否定当事人约定担保物权期间效力的主要理由为:第一,物权(包括担保物权)为支配权,本为无期限性的永恒性权利,不能通过约定担保物权期间来改变这一性质[22].第二,根据物权法定原则,物权的种类和内容均由法律规定,当事人不能自行创设法律没有规定的物权类型,也不能约定改变或增加法定的物权内容。《物权法》第177条规定担保物权因主债权的消灭、担保物权的实现、债权人放弃而消灭,并设立了一项“口袋性”的消灭事由即“法律规定担保物权消灭的其他情形”,而并未将担保物权期间届满作为消灭原因。此外,《物权法》第185条、第210条有关抵押合同、质押合同的规定也不包括抵押期间、质押期间的内容。若允许当事人约定担保物权期间并赋予其法律效力,无异于对法定的担保物权效力的篡改,而物权的效力构成物权内容的重要环节,故承认担保物权期间违反了物权法定原则。第三,担保物权是附属于主债权的权利,如果主债权未得到清偿,只要其未超过诉讼时效,债权人就可以向担保人主张责任。也就是说,担保物权与主债权同时存在,主债权消灭时,担保物权才消灭[23].第四,允许当事人约定担保物权期间,只要该约定的期间在债权消灭之前,则担保物权将在债权实现之前消灭,此与担保物权确保债权受偿的目的不相吻合,将极大地损害担保物权的功能,降低物权担保的信用[24].

  笔者认为,前述理由并不成立,允许并承认当事人约定担保物权期间的效力并不存在理论上的障碍。第一,并非所有物权都具有无期性,事实上,除所有权外,几乎所有的他物权都有各自的存续期,即使是传统民法上的永佃权也并非不受期限的限制,民法理论上也一直存在无期物权和有期物权的划分。就担保物权而言,早在罗马法时代,法律就允许其设定附有终期或解除条件,在期限届满或条件成就时,发生担保物权消灭的效果。可见,罗马法上的担保物权不仅是有期的,而且该期限可以为当事人自由约定。以所有权的无期限性推导出所有物权的无期性,犯了以点带面的错误,甚不妥当。第二,诚然,近现代物权法普遍奉行物权法定原则,但也必须看到,对物权法定的内涵,不少学者主张作从宽的解释,物权法定原则也不断呈现出缓和之势。依社会惯行所发生之“物权”,只要其并非物权法定主义所排除的封建物权,又有一定的公示方法,可突破物权法定主义的拘束,从宽解释为物权法定的内容[25].考虑到实践中当事人约定担保物权期间的现象具有一定程度的普遍性,甚至已发展为“社会惯行”,赋予此约定物权法上的意义,与物权法定原则缓和的趋势正相合拍。尤其重要的是,物权法定并不抑制法律发展的进程,并不妨碍法与时宜的调整,各国“法定”的物权类型和内容,并非总是一层不变。即便现行法明确禁止当事人约定担保物权期间,即便从法律解释和适用的角度看当事人的确不应约定担保物权期间,也并不意味着在立法论上就不可以考虑约定担保物权期间的可行性,根据下文的分析,认许约定担保物权期间的效力,将使“法定的物权”更加合理。第三,以担保物权的附从性否定约定担保物权期间的合理性,纯属对附从性的误解。附从性强调的是担保物权不能与主债权分开而独立存在,包括成立上的附从性、效力上的附从性、消灭上的附从性、处分上的附从性等。附从性并不排除担保物权的相对独立性。主债权有效,担保物权关系可能无效。同理,主债权未消灭,担保物权可能已消灭。例如债权人放弃担保物权时,就仅仅发生担保物权消灭的后果,债权本身不受影响。既然债权人放弃担保物权不违反担保物权的“附从性”并获得了法律上的广泛承认,而当事人约定担保物权期间完全可以理解为一种附期限的抛弃担保物权的行为[26],其又何以被指责为反叛担保物权附从性并遭遇否定的法律评价呢?!第四,不能否认,在主债权受清偿前(特别是诉讼时效完成前),担保物权因约定的期间届满而消灭,将对债权人产生很大不利,使其债权面临着不能实现的巨大危险。但同样不能否认的是,若担保物权不能因约定期间届满而消灭,在主债权诉讼时效因反复中止、中断而不能完成时,尽管债权人一直不实行担保物权,担保物的交换价值仍为债权人所支配,这对担保人或其他利害关系人是极不公平的。具体而言,当担保人为物上保证人时,法律应努力平衡债权人和物上保证人的利益而不可偏执于一端,如同在保证关系中法律不能片面强调债权人保护而忽视保证人利益一样。众所周知,在保证担保中,虽然保证债务本受诉讼时效的限制,但为了使保证人早日从保证债务中解脱出来,《担保法》设立了保证期间制度,当事人可以约定不超过两年的保证期间,在保证期间内,只要债权人未向保证人主张责任(连带责任保证)或者未对主债务人提起诉讼、申请仲裁(一般保证),纵然主债务和保证债务的诉讼时效尚未完成,保证人亦可免除保证责任。在物上保证人设立担保物权的情形,其法律地位与保证人并无本质差别,法律固应给以平等的关照和保护。既然保证人本可因保证债务时效完成(尽管主债务时效未完成)而免责,法律尚且特设保证期间使其获得更为轻松的免责机会,而物上保证人不可能因担保物权自身时效完成(因担保物权没有单独的诉讼时效)而免责(只能静待主债务时效的完成),若其也不能通过约定担保物权期间免责,其责任实在太过沉重。相对于保证人通过保证债务的诉讼时效和保证期间的双重免责机制,法律连“一重”的免责机会也不给物上保证人,对物上保证人的确是太过严苛和吝啬了!可见,允许物上保证人和债权人约定担保物权期间,在立法政策上具有非常充分的合理性,那么,在债务人自己设定担保物权时,情况又将如何呢?如果仅仅在债权人和债务人之间进行考量,在主债务时效完成前,似乎没有必要使担保物权因约定期间届满而消灭。但是,若债务人尚有其他一般债权人,或者是担保物上还存在后顺序的担保物权时[27],若否定约定担保物权期间的效力,则后顺序的担保物权人只能就担保物超出先顺序担保物权部分的价值受偿,一般债权人只能耐心等待先顺序的担保物权人行使权利。在后顺序的担保物权人和一般债权人积极行使其权利,而先顺序担保物权人长期不行使权利的情况下,法律仍固执地保护担保物权上的“休眠者”而漠视积极行使权利者,的确有些让人匪夷所思![page]

  综上所述,禁止当事人约定担保物权期间的理由完全不能成立,在立法上确立担保物权期间有重大的意义。其有助于公平地保护债权人、担保人及其他利害关系人的利益,有助于敦促债权人尽快行使担保物权,有助于充分发挥担保物的效用,有助于迅速了结债的关系、稳定社会经济秩序。其能充分尊重当事人意思自治而又不损害社会公共利益和第三人利益[28].那么,担保物权期间在立法上究竟应如何设计呢?

  笔者认为,在构造担保物权期间制度时,应妥善地处理以下问题:第一,明确担保物权期间的性质。担保物权期间是债权人可以实行担保物权的期间,也是担保责任得以免除的期间。由于担保物权期间由当事人约定,且期间内不因任何事由而中止中断,期间届满后也不因任何理由而延长,故其并非诉讼时效期间,其本质上为类似于保证期间的新型除斥期间。第二,明确担保物权期间的起算点。由于担保物权期间不是担保物权的存续期间,而是债权人可以实行担保物权的期间,故其应从债权人可以实行担保物权时起算。根据《物权法》的规定,债权人在债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实行担保物权的情形时,即可实行担保物权,担保物权期间即应从此刻开始计算。第三,当事人可以自由约定担保物权期间的长度。由于担保物权本无诉讼时效的适用,故不存在通过担保物权期间进一步限制诉讼时效的问题,更不存在担保物权期间内行使担保物权导致该期间中断而开始计算诉讼时效的问题。即使当事人约定的担保物权期间超出《民法通则》规定的两年诉讼时效期间,其约定仍能发生效力。毕竟,主债权的时效可能因中止、中断而“延长”,只要担保物权期间短于该“延长”了的主债权诉讼时效,仍能起到担保物权期间的作用。如果该期间事实上长于主债权的诉讼时效,则视为当事人没有约定担保物权期间,担保物权因主债权诉讼时效的完成而消灭。值得注意的是,如果当事人约定的担保物权期间的终止日与主债务人履行期相同或者早于主债务履行期间届满,因为其与担保物权的功能相悖,使得担保物权形同虚设,故此种约定应认定为无效,并视为当事人对担保物权期间没有约定,担保物权只因主债务诉讼时效完成而消灭。第四,担保物权期间一经约定,即对债权人发生效力。物上保证人、其他一般债权人、担保物上的后顺序担保物权人均可援引期间经过的抗辩对抗债权人。但基于诚实信用原则,在债务人自己设定担保物权时,债务人不能以担保物权期间经过为由对抗债权人。此外,无论债务人或者物上保证人设定的担保物权,也无论是何种类型的担保物权,当事人对担保物权期间之约定,均不能对抗受让担保物权的善意第三人。[29]第五,登记机关强制当事人约定并登记的担保物权期间不发生效力。实践中,当事人本来无意约定担保物权期间,但登记机关强行要求约定,否则拒绝登记的情况时有发生。由于该期间不符合当事人的真实意愿,而且,登记机关常常借口期间届满,要求当事人续登记并收取费用,从而大大增加了担保物权的制度成本并可能动摇担保物权的稳定性,故立法上应明确禁止登记机关的此种行为。

  注释:

  [1]尽管我国《民法通则》规定的诉讼时效与传统大陆法系民法上的消灭时效有细微的差别,但为行文之方便,本文在同等意义上使用这两个概念。

  [2]王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[M].北京:中国政法大学出版社,1998:302.

  [3]大判昭和15年11月26日民集19-2100.

  [4]柚木馨,高木多喜男.新版注釈民法(9)[M].东京:有斐阁,2001:657.

  [5]我妻荣.新订担保物榷法[M].束京:有斐阁,1971:422.

  [6]内田贵.民法Ⅲ债权讼论.担保物权[M].东京:东京大学出版会,2004.

  [7]星野英一.民法概论Ⅱ物权.担保物权[M].东京:良书普及会,1976:293.

  [8]该观点实质上是认为时效取得消灭担保物权可替代担保物权的诉讼时效,但笔者认为该观点难能成立,毕竟,担保物权因他人时效取得担保物而消灭与其本身适用诉讼时效,本为不同之问题,不存在相互代替关系。何况,因取得时效之完成而消灭担保物权具有高度的或然性,在不发生时效取得担保物所有权之情形,担保物权不会消灭,则取得时效又何以能够替代诉讼时效发生作用!

  [9]铃木禄弥.物权法讲义[M].东京:创文社,1994:164.

  [10] 《民法通则》未规定取得时效,在《物权法》制定过程中,围绕着是否规定取得时效以及如何规定取得时效的问题一直存在着争论,《物权法》在此点上也几易其稿,最后还是放弃了对取得时效的规定,但这不妨碍我们按传统大陆法系民法的取得时效原理展开相关的讨论。

  [11]谢在全.民法物权论(下)[M].北京:中国政法大学出版社,1999:682.

  [12]梁慧星.中国民法典草案建议稿理由[M].北京:法律出版社,2004:343.

  [13]有日本学者指㈩,《日本民法典》第396条规定在主债权诉讼时效完成前,债务人或抵押权设定人不能主张担保物权因时效而消灭,虽有保护债权人之目的,但为实现对债权人更为彻底的保护,应效法德国法,即便主债权因时效而消灭,抵押人仍应负担抵押物的有限责任。(我妻荣、有泉亨.民法总则物权法律学体系コメンタ一篇[M].东京:日本评论社.1950.531,)

  [14]全国人大常委会法制工作委员会民法室.物权法(草案)参考[M].北京:中国民主法制出版社,2005:447.

  [15]周中举,王明成.主债权诉讼时效届满,担保物权消灭吗?——评(物权法(草案))第199条[G]//刘云生.中国不动产法研究.北京:法律㈩版社,2006:337,339.

  [16]龙卫球.民法总论[M]北京:中国法制出版社,2001:700.

  [17]周中举,王明成.主债权诉讼时效届满,担保物权消灭吗?——评(物权法(草案))第199条[G]//刘云生.中国不动产法研究.北京:法律㈩版社,2006:337,339.

  [18]龙卫球.民法总论[M]北京:中国法制出版社,2001:700.

  [19]周中举,王明成.主债权诉讼时效届满,担保物权消灭吗?——评(物权法(草案))第199条[G]//刘云生.中国不动产法研究.北京:法律㈩版社,2006:337,339.

  [20]全国人大常委会法制工作委员会民法室.物权法(草案)参考[M].北京:中国民主法制出版社,2005:447.

  [21]也许有学者认为,债权人占有担保物的担保物权为较为纯粹的支配权,与时效问题完全绝缘,故主债权时效完成时担保物权不受任何影响;而在债权人不占有担保物的情形,担保物权有强烈的请求权色彩,应受时效支配,故主债权时效完成时担保物权消灭。本文业已指出,无论债权人是否占有担保物,担保物权本身均不受诉讼时效的支配;同样,无论债权人是否占有担保物,担保物权都应受主债权时效的影响。因为,“不适用”时效和“不受主债权时效影响”本不可等同视之。[page]

  [22]彭熙海,吴波.论我国抵押期间制度[J].律师世界,2003(4):31.

  [23]赵永先.浅析当事人自行约定的抵押期限的效力[G]//刘保玉.担保法疑难问题研究与立法完善.北京:法律出版社,2006:202.

  [24]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社,2000:658.

  [25]王泽鉴.民法物权.通则.所有权[M].北京:中国政法大学出版社,2001:38.

  [26]翟云岭.论抵押期限[J].政法论坛,1999(2):29.

  [27]在物上保证人设定担保物权时,约定担保物权期间不仅对物上保证人本人,而且对物上保证人的其他一般债权人或者担保物上的后顺序担保物权人,都具有重大意义。

  [28]王利明.抵押权若干问题的探讨[J].法学,2000(11):22-24;车辉,蒋新华.论抵押期限制度[J].法律适用,2005(11):82.

  [29]在登记生效的抵押权,当事人有关抵押期间的约定应纳入登记,否则,善意的抵押权的受让人可主张无期间限制的抵押权。但在登记对抗的抵押权以及移转占有的质押权,约定的担保物权期间如何才能具备公示效果,值得进一步研究。

  西南政法大学·孙鹏

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