论房地产抵押期限若干法律问题

　　合法、有效的抵押，抵押权人却无法优先受偿，理由是抵押期限已过，这是浙江省某中级法院的一份判决。

　　1996年6月11日，××银行与××公司签订借款抵押书，约定：贷款额度400万元，公司以其标准厂房5287M2作抵押，抵押期间从贷款发放之日起至担保债务全部清偿之日止，且双方办理了抵押物登记手续。1996年6月28日，银行取得房屋他项权利证，该证载明：权利存续期限为18个月，即从1996年6月11日至1997年12月31日。贷款期满后，公司拒不履行还款义务，银行诉至法院，要求对该抵押厂房优先受偿。法院经审理后认为：银行在抵押期满后，未重新办理抵押登记或延长手续，导致该抵押物被其他法院查封，故银行失去对该抵押物的优先受偿权。银行不服该判决，上诉至浙江省高级法院，高院审理认为：根据《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭，因此银行在债务清偿前要求对抵押物优先受偿，应予支持，《房屋他项权证》所载权利期限无效。此案作为一个单纯的诉讼，已随浙江高院的一纸判决尘埃落定，但却引起笔者一些思考：抵押是否应约定期限?当事人在房产抵押合同中约定抵押期限是否有效?性质如何?房产登记机关设置的抵押期限又应当如何认定?关于抵押期限，我国《担保法》未做任何规定，也未见相关法律法规对此有所规定。笔者认为，为稳定社会经济秩序，充分发挥物效功能，参考国外立法状况，抵押期限的设定是必要且可行的。

　　一、关于抵押期限的国外立法状况;

　　所谓抵押期限是指根据当事人约定或法律规定，抵押权人能够行使抵押权的有效期间，即抵押权有效存续期间。抵押期限对抵押权产生作用，突出表现在时效的有关规定是否适用于抵押权，此点在理论上历来存在肯定说与否定说之争。肯定说，时效之适用客体为一切民事权利，抵押权当包含其中，而否定说则认为，时效仅对于请求权适用，物权请求权可以作为时效客体，但物权本身则不能适用时效的规定(注：梁慧星《民法通则》第241—242页)。各国因采纳的原则不同，在相关立法上亦有所不同。

　　(一)德国立法

　　《德国民法典》第194条：“要求他人作为或不作为的权利(请求权)，因时效而消灭”。可见，德国民法明确否定了诉讼时效适用于抵押权等物权，将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对包括抵押权在内的物权的适用，这也是大多数国家的共识。(注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册，302页)但值得注意的是德国民法对特别情形下的抵押权规定了公示催告制度，其法典1170条规定：对不知名债权人在登记经过10年后未行使抵押权时，法院得以公示程序排除债权人的权利，抵押权归所有人。[page]

　　(二)日本立法

　　日本民法承认抵押权本身存在时效，如《日本民法典》第167条规定，债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。此处所谓所有权以外的财产权当然包括抵押权。第396条规定，抵押权对于债务人及抵押权设定人非与其担保的债权同时，不因时效而消灭。(法国民法典第2180条对此也有类似的规定)。依日本学者解释，此条虽为抵押权人的利益而设定，但实际上承认了对于抵押权亦有时效之适用。且抵押权可独立因时效届满而消灭。唯抵押权时效与抵押权担保的债权的时效不一致时，债务人或抵押人不得援用抵押权时效而对抗抵押权人。(注：日本柚木馨《注释民法(9)物权(4)》第233页。)

　　(三)台湾立法

　　在我国台湾立法中设定了抵押权除斥期间制度。依台湾民法第880条，抵押权人于消灭时效完成后，5年内不实行其抵押权者，其抵押权消灭。台湾民法学家史尚宽认为，物权原则上不因时效或除斥期间完成而消灭，故此条属例外。(注：史尚宽《物权法论》，1980年第285页)

　　二、我国应建立抵押期限制度

　　我国《担保法》之所以没有规定抵押存续期间，主要因为有些学者提出“抵押权、质权属于物权范畴，只要债权存在，抵押权、质权也应当同时存在”。(注：全国人大法律委员会《关于〈担保法〉(草案)审议结果报告》)为此。我国《担保法》第52条明确规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。目前学术界否定抵押期限制度的理由主要有：1、认为抵押担保为担保物权，物权不像债权是有期限限制的，对物权来讲，尤其是所有权法律上并无期限限制;(注：王利明：《物权法论》1998年版15页)2、一些大陆法系国家判例学说认为：物权请求权不应受消灭时效限制，此当然包括抵押权实现请求权在内;3、担保物权为从属权利，主债权不消灭，从权利应始终存在，因此当事人约定，登记机关设定的抵押期限无效。

　　笔者个人认为，对抵押期限应持积极肯定态度，尤其对抵押物为受市场、时间影响较大的房地产，应设定抵押期限制度，主要理由如下：

　　(一)、物权中所有权的无期限性，并不排斥其他物权的有期限性，正因如此，在对物权分类时，有人依物权存续有无期限将其分为有期限物权与无期限物权，典权、质权，留置权与抵押权当属有期限物权之列，(注：钱明星《物权法原理》1994年 第32页)。因此以所谓物权无期限性来排除抵押期限制度是不能成立。

　　(二)、诚然，一些大陆法系国家的判例学说认为，对于所有物返还请求权，一般不适用消灭时效，因而，物权请求权不因消灭时效的经过而消灭。但从我国立法来看，并未将物权请求权作为一项独立请求权对待，而是将其置于侵权请求权中，如《民法通则》第六章关于侵权民事责任，将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都置于侵权责任中加以规定，故以物权请求权不适用时效规则来拒绝抵押期限制度，在我国现行法律中是站不住脚的。[page]

　　(三)、抵押权的从属性理论在原基础上已有新突破，关于抵押权之附从性，目前产生两种新理论：1、抵押权的附从者在抵押权实行时存在便可;2、债权有将来发生之可能时，抵押权亦得为之设定。后者已成为当今附从性理论之主流。因此附从性理论已由过去之“抵押权与之并存”理论，转换为“债权之可得发生”之理论。(注：刘得宽《民法诸问题与新展望》1980年 第353页)笔者认为，在一般情形下，抵押权应随其所担保的债权成立而成立。而最高额贷款抵押设定时，贷款之主债权尚未发生，没有确定，其担保对象是将来发生的贷款债权，自此可知，债权与抵押权在一定程度上是相对独立的，那种主债权存在，抵押权、质权也应同时存在的观念在一定程度上已滞后了。

　　(四)、根据我国目前立法而言，在许多法律规章中，存在“抵押期限”这一术语，如《担保法》第49条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的……，第39条：抵押合同应当包括以下内容：……(5)当事人认为需要约定的其他事项，可理解为包含抵押期限在内。《城市房地产抵押管理办法》第26条明确规定：房地产抵押合同中应当载明下列主要内容：……(6)抵押期限……。既然法律规章中出现了“抵押期限”，就应对其作出相关的规定。

　　(五)、设定抵押权行使期限，从本质上讲，完全可理解为一种附期限的抛弃抵押权的行为。法律上承认彻底的抛弃抵押行为，也就无须禁止附期限的抛弃行为，(注：翟云岭“论抵押期限”载《政法论坛》99第2期。)因此按照约定对抵押权存续期限进行限制，是当事人根据意思自治原则对其权利的处置，法律对此应当认可。

　　(六)、规定抵押期限，有重要的现实意义。既有利于维护抵押权人、抵押人的合法权益，也有利于稳定社会经济秩序。明确的抵押期限可以促使抵押权人积极及时地行使抵押权，实现其债权;对抵押人而言，其可对抵押财产有预期的安排作用，如出租、再次设定抵押权等，若不规定抵押期限，在抵押权人怠于行使其权利的情形下，抵押物的归属将长期处于不确定状态，不利于抵押物效能的发挥，从而影响社会经济的稳定。

　　综上，抵押合同中明确抵押期限，无论在理论上还是现实中都是必要可行的，基于我国法律对抵押期限未作出规定，因此在《担保法》未修正前，应率先在部门规章或地方性法规中作出规定。考虑到抵押物交换价值实现受外界影响的大小，及我国的立法现状，在《城市房地产抵押管理办法》中对抵押期限进行规定并将其作为抵押登记的前置审核事项尤为紧迫。[page]

　　三、建立房地产抵押期限制度应注意的问题。

　　(一)、应明确房地产抵押期限为特别期间。

　　关于抵押权行使的时间限制，大致有两种立法例：1、抵押权时效制度，抵押权在时效期完成后消灭，2、除斥期间制度，即规定抵押权在一定时间内不行使时，抵押权消灭。但上述两种立法在一定程度上都存在欠缺，在设定房地产抵押期限制度时，可考虑设立特别期间制度，对抵押权的行使期限进行限制，有关特别期间将在下文予以阐述。

　　(二)房地产抵押期限可由当事人约定。

　　房地产抵押期限可以约定，是意思自治原则的体现，同时也符合《担保法》第39条其他约定事项的规定。在此需强调的一点是：当抵押合同中，当事人约定的抵押期限长于其担保债权的诉讼时效期间时，其效力如何认定?换而言之，用房产担保的债权因超诉讼时效而不被保护，此时该抵押权仍处于约定的存续期间，该抵押权是否有效?当被担保的主债权超过时效后，其程序法上的起诉权依然存在，只是丧失了实体上的胜诉权，但债的实体内容仍旧存在，其性质由强制之债转变为自然之债。抵押权作为一种附从于主债权的权利，其性质亦应由可强制履行转变为自然履行，即抵押权本身依旧存在，但不得依法律请求予以强制执行。

　　(三)法定房地产抵押期限应设定最低期限与最高期限。

　　房地产抵押期限的最低期限不得与债务履行期限相同，更不能短于债务的履行期，类似约定应认定无效。因为抵押期限即抵押权的存续期间，抵押期限届满，抵押权已消灭，如房地产抵押期限短于或等于债务履行期间，就完全失去了抵押权的担保意义，另，在当事人对房地产抵押期限没有约定或约定不明确时，对抵押权存在也应有一定时间限制即适用法定期限，众所周知，抵押权人能行使抵押权却长期不行使，抵押人的义务长期不履行，势必影响抵押物效用的发挥，不利于社会经济的稳定，因此有必要为房地产抵押期限约定一个最高期限，除法律另有规定之外，房地产抵押最高期限应参照典权绝卖期限的规定，自主债务履行期届满之日起，10年内不行使即行消灭，还应强调一点：如房地产企业营业期限或房地产权利证书上记载的权利期限短于约定或法定期限时，应以营业期限或权利证书上记载期限为抵押最高期限。

　　(四)、房地产抵押期限的起算。

　　当事人约定了抵押期间，却没有约定起算点，起算点从何时起计算?有人认为：当事人明确约定起始期的，抵押期限依当事人约定，当事人未约定的，抵押期应自主债权届清偿之日起算(注：郭明瑞《担保法原理与实务》中国方正出版社95年229页)。也有人认为：抵押期限起算点应为主合同债务履行届满之次日，而非主合同债务履行期的开始日(注：《当前民事经济审判疑难问题研究》人民法院出版社98年467页)。笔者认为上述观点，显然会导致抵押权存续期间与主债权的期间不一致，在主债权成立后出现一段“真空”担保，显然不利于保护抵押权人。另外在抵押人为第三人时，债权人可能与债务人串通一气，伪造诉讼外请求的证据，使得债务的履行期限延长，从而加重了抵押权人的担保责任，使得抵押期限设定流于形式。因此，抵押期限应当从抵押权依法成立时起算。房地产等不动产抵押属特殊抵押，根据《担保法》41条规定应依法登记方能生效。[page]

　　(五)、关于特别期间之届满。

　　特别期间届满后，产生权利消灭的结果，权利人不得再行使这一权利，其目的就在于物的效用的充分发挥。台湾民法808条约定：除斥期间为抵押权人于消灭时效完成后5年内不实行抵押权，则其抵押权消灭。该作法虽在一定程度上保护了抵押权人的利益，但也在一定程度上使抵押期限流于形式，损害抵押人的利益，此种情形尤其突出表现在第三人作抵押人时。因此，我国在设定房地产特别期间时，其起点应为抵押权依法成立之日起，终点为前述的最高期限届满之日，即抵押权自主债务履行期限届满之日起，10年内不行使的即行消灭。为公平起见，房地产特别期间可因提起诉讼、申请仲裁或发生不可抗力等障碍依法中止，并持相关法律文书到登记机关备案，待中止事由消失后，继续计算。

　　(六)、房地产登记机关所设置抵押期限的效力。

　　在我国，担保法未对登记期间作出规定。笔者认为，应当视具体情形具体分析1、房地产登记机关在抵押许可证上载明的抵押期限来自于抵押合同之约定的，应当认为抵押期限是有效的2、登记机关在抵押许可证上载明的抵押期限是登记机关自行设置的，与抵押合同中约定的抵押期限不一致的，应认定为无效。其主要理由是维护当事人的意思自治原则。登记机关非因法律规定不得干涉。