抵押权的概念、设立及相关法条

　　一、抵押权的概念

　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

　　二、抵押权的设立

　　(一)抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式

　　(二)流质禁止条款

　　【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。

　　(三)抵押权的标的

　　所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。

　　※不可抵押的财产(《物权法》第184条)：

　　1、国有、集体土地所有权。(不可流通)

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：

　　①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；(四荒用地)

　　②乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：(非公益财产为自身债务的，可以抵押)

　　【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　4、所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺)

　　★(1)按份共有人有权单独决定以其份额抵押；

　　(2)共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；

　　(3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。

　　5、依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

　　6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效

　　《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　※可以抵押的财产

　　【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　(一)建筑物和其他土地附着物；

　　(二)建设用地使用权；

　　(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　(四)生产设备、原材料、半成品、产品；

　　(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　(六)交通运输工具；

　　(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：

　　(1)建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的(《物权法》第180条)

　　(2)未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人(《担保法解释》第49条)

　　(3)土地使用权与地上房屋的关系(《物权法》第182条)

　　(4)土地使用权与地上农作物的关系(《担保法解释》第52条)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　【重点法条】：《担保法解释》第49条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。