浅议房地产抵押的法律风险及防范

　　随着社会主义市场经济的不断发展，特别是我国加入世贸组织后，我国的经济将进入一个崭新的阶段，也将更具挑战和竞争。公民与公民之间、法人之;司。公民与法人之间运用房地产抵押担保债务履行的情况逐渐增多。房地产抵押作为担保方式的一种，较其他担保方式而言，具有风险小，可操作性强，价值量大，权利容易实现等优点，越来越受到债权人的亲睐，在现代经济生活中发挥着不可替代的作用。但是，在房地产抵押运作过程中也隐藏着较大的风险，稍有不慎就可能招来巨大损失。因此，必须提高防范意识，笔者就此谈几点粗浅看法：

　　一、房地产抵押权人在房地产抵押过程中的风险与防范

　　房地产抵押权人即为债权人，也就是当债务人不履行债务时，抵押权人(债权人)可依法将债务人或第三人为该债务所提供担保的房地产折价或拍卖，变卖的价值优先受偿，以此来保证自己的权益不受损害。表面看来，抵押权人在房地产抵押过程中好象处于主动地位，但在实际工作中也不尽然，还存在着一些法律风险，主要表现在：

　　(一)抵押权不进行登记会给抵押权人带来很大风险。在现实生活中，一些民间抵押或非金融系统的抵押不很规范，有些债权人只是扣押债务人或担保人的《房屋所有权证》，而不进行抵押登记，致使一些债务人钻空子，重复抵押。而不进行登记的抵押是无效的这在《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》中都有明确规定。这一现象虽然在银行等金融系统已很少发生，但在一些民间抵押中还是有的，应当引起注意。这一风险的防范主要是无论抵押权人为何种性质、何种形式，都应依法办事。一是要符合金融政策的规定从事金融活动;二是凡涉及房地产抵押都应进行抵押登记。

　　(二)土地使用权性质的不同在房地产抵押过程中，抵押权人也会存在风险。

　　《担保法》第三十六条第三款规定：乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。因此，在以农村土地使用权上的乡(镇)、村企业的厂房抵押时，抵押权人要注意此类抵押权的实现费用较高。因为：农村集体土地使用权抵押权实现时涉及到一个权属性质的转变问题，即必须先将集体土地使用权经征用转变为国有土地使用权后，才能依法将之拍卖、变卖实现抵押权。其中涉及到征地补偿费。青苗补偿费、安置费以及国有土地出让金等费用，因此，这类抵押风险是较大的。对建筑物建在国有土地上的房地产抵押，抵押权人也应考虑抵押房地产的土地使用权是行政划拨还是出让所得，如果是行政划拨，还应当在贷款额度中剔除土地出让金部分。对于此类情况的防范措施有：在与抵押人签订抵押合同之前最好先进行详实的调查了解，根据不同的情况做出不同的处理，同时要掌握不同地段、地块的土地价格，以便给放贷额度提供较准确的依据。[page]

　　(三)抵押权人贷款额度的确定。

　　在实际操作中，抵押物的价格是影响金融风险的重要因素，抵押权人对此应持保守态度。对价格风险的防范主要有：除考虑抵押物本身的价格风险外，还应考虑债务人有无其他偿还能力、债务人的信用程度、金融市场的波动及利率的变化等因素。另外，对在建工程的抵押价格最好作项目的可行性研究，不能单纯以房地产价格评估机构的评估报告来确定贷款额度，防止出现资不抵债的现象，自己遭受损失。

　　(四)房屋、土地管理部门分别设置的。

　　由于体制的问题，一些地方土地和房屋管理部门分开设置，导致了一些抵押行为不规范。有些抵押人先在土地部门办理了抵押登记，而后又到房产管理部门办理抵押登记，而且是不同的抵押权人，这样就形成了房屋与其占用范围内土地使用权的权利主体不一致的矛盾。债务到期后，到底该由哪一个抵押权人优先受偿?对此类风险的防范：笔者认为抵押权人在具体操作之前，一定要先到有关部门了解该地产是否已进行抵押，抵押的情况又是怎样的，抵押物能否再进行抵押等情况。这样才会少受损失或不受损失。

　　(五)除以上几种情况外，抵押权人在设定抵押权时还要全面了解和掌握抵押人(债务人)的其他情况。如该房地产是否在法律。法规规定的不得抵押范围内;该抵押物是否已设定抵押;该抵押物是否有共有人、承租人;抵押人(债务人)是否有经营期限，抵押期限是否超过经营期限;该房地产的土地使用权年限是多少年等等。抵押权人在抵押运作过程中，只有采取有效措施，提高防范意识，对抵押情况进行全面细致的了解，才能把风险降到最低，保证自己的权益不受损害。

　　二、房地产抵押登记部门的法律风险及防范

　　房地产管理部门作为房地产抵押登记部门，从目前我国的登记制度来看，对房屋权属登记及抵押登记均进行实质性审查，在登记中常常遇到对证件证明等难辨真伪的事情，加上现在有一些抵押权人存在依赖思想，认为只要进行了抵押登记，就不会出什么问题，放松了作为抵押权人应该注意和把关的地方，麻痹大意或心存侥幸，单靠登记机关予以把关，无形中又加大了登记机关的压力，也增大了登记机关的风险，稍有不慎，登记机关就会被诉至法庭，负赔偿责任，这样的案件在我们的实际工作中也出现不少。分析这些案例，风险容易出现在：

　　(一)对抵押当事人的合法性审查。

　　登记机关对抵押当事人的合法性审查主要是查验当事人是否具备抵押登记条件;有无进行抵押的主体资格;是否验明正身;是否有本人的签字。个人印章与其身份证名字是否一致;公章与其法定名称是否一致;有无共有人，共有人是否同意抵押;不能亲自办理的是否持有效委托证明等。对这类风险登记机关只要认真查实，一般不会引发纠纷，但有些是由抵押当事人隐瞒事实或欺诈行为造成的，这种情况登记机关不应当承担责任。但如果是因登记机关审查不严造成的，那登记机关的责任是不可推脱的。[page]

　　(二)对抵押物的审查。

　　登记机关首先应审查该抵押物是不是在国家有关法律法规规定的不得抵押范围内;其次要核对该房屋所有权登记的原始产籍资料，查验抵押物是否与档案资料记载情况一致，有无已进行抵押的情况。对于在建工程的抵押，因为没有进行权属登记，没有形成产籍资料，不能核实档案，就更要引起注意，进行翔实的实地调查并与其提供证件进行核对。验证是必不可少的。再次，要审查抵押物有无查封、扣压、拆迁等限制登记的情况，一旦发现应及时停止，如有疏忽，办理了抵押登记，那麻烦就会随之而来。这方面就涉及到与司法部门的协助问题以及建立完整、科学。快捷的限制登记查询程序，还有工作人员的责任心问题。这类限制登记情况我们登记机关经查实后可以预防，难点在于我们已进行了抵押登记，又有抵押当事人以外的其他人举证该房地产有纠纷，要求注销《房屋他项权证》或收到因其他民事纠纷引发的由该房屋抵债的法院判决，要求过户。如果协助法院过户，那么抵押权人肯定不同意，并且要求登记机关承担责任。对于这种情况，登记机关应告知司法机关，由司法机关对该房屋的抵押情况做出处理后，我们抵押登记机关再予协助执行。对于抵押登记当事人以外的其他人举证房产有纠纷的，登记机关应该慎之又慎，不便随意注销《房屋他项权证人遇到这种情况，登记机关一方面要分清是抵押当事人的过错，还是登记人员的过错。要是抵押当事人的过错应借助法律予以解决;如果是登记人员的过错应视过错的大小予以相应的处罚。对这类风险的防范就要求登记机关在进行权属登记时要严格把关，严谨从事，尽量保证确权发证正确，不留隐患。

　　(三)对抵押登记提交要件的审查。

　　《担保法》第四十四条、《城市房地产抵押管理办法》第三十二条都对抵押登记应向登记机关交验的证件证明做了规定，在现实工作中，登记机关对办理抵押登记提交的要件审查也是非常关键的。这方面，笔者认为由于登记机关的局限性，应对抵押登记制度在立法时作出调整，实行契据登记制更为合适，以减轻登记机关的责任。但就目前状况来看我们还是要在证件的审查上持保守、谨慎态度：对抵押合同的审查要依据《担保法》及《城市房地产抵押管理办法》中所列的抵押合同应载明的主要内容核实是否有漏项或表述不清，最好采用统一的文本格式;借款合同也要核查与抵押合同相关联的条款是否一致，有无出入，合同所用印章是否与抵押人。抵押权人。借款人名称一致;对房屋所有权证的查验主要利用核对产资籍料来验证其真实性;对评估报告的审查主要看评估机构是否具备房地产评估资质，评估标的与抵押物有无不一致情况;对于在建工程的评估报告还应考虑对已投入资金的评价和提供的资金证明。费用发票凭证等资料是否准确;土地使用证的审查主要看土地使用者与房屋所有者是否属同一权利主体，土地有无抵押情况等。此外，对登记机关认为有必要提供的其他证件证明，如股份制企业的董事会决议、公司章程;集体企业的职代会证明。主管单位证明、担保书等等都要认真审查，有必要当面书写的一定要当面书写，有必要进行公证的一定要进行公证，避免造成不应有的风险。[page]

　　鉴于抵押担保法律活动中风险较多，无论是抵押权人还是登记机关都要引起高度重视。依法行政，依法办事是必须坚持的基本原则，在此基础上加强监督管理，提高风险防范意识，建立风险防范机制，是规范和完善抵押担保法律行为的有效途径。风险的有效防范也将为保护抵押权人的合法权益提供保障。

　　(作者工作单位：太原市房地产产权监理处)