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房地产抵押权的法律性质

来源:找法网 2010-04-03 12:12:05阅读数:

房地产抵押权的法律性质 1、从属性。抵押合同为担保主债务合同的履行而签定,是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定,因而,抵押权从属于主债权,其因主债

  房地产抵押权的法律性质

  1、从属性。抵押合同为担保主债务合同的履行而签定,是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定,因而,抵押权从属于主债权,其因主债权的成立而成立,处分而处分,消灭而消灭。

  成立上的从属性。抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序,而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。抵押合同可以在主债务合同之后签订,或同时签定,也可以在主债务合同之前签定,如《德国民法典》第113条规定,抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定;我国的司法实践中也有当事人先签订最高额房地产抵押合同、后在一定期间陆续签定主债务合同的先例。此种情形,虽先有抵押合同,并已经相应登记,但当事人无法行使抵押权,抵押权之行使,须以债权之成立为前提。

  处分上的从属性。抵押权随主债权的转移而转移。如《德国民法典》第1153条第一款规定:债权一经转让,抵押权也一并转让给新所有权人;第二款规定:债权不得不随抵押权一并转让,抵押权不得不随债权一并转让。我国《担保法》第五十条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

  消灭上的从属性。抵押权因债权之消灭而消灭。我国《担保法》第五十二条规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。

  2、不可分性。对于抵押权所担保的债权,债权人可以对全部抵押物行使权利,债权或抵押标的物的变化均对抵押权不发生影响。

  关于债权之变化。债权被分割或部分转让的,各债权人可共同行使抵押权;债权被部分清偿的,债权人仍可就余下债权对全部抵押物行使权利。

  关于抵押标的物之变化。抵押标的物被分割或转让的,抵押权不受影响,仍有追及效力;抵押标的物部分灭失的,其剩余部分仍担保全部债权;抵押标的物之市场价格发生波动的,不对当事人发生增加或减少抵押标的物的权利或义务〖注:参见张双根:“论抵押权的不可分性”,《现代法学》,1994年4月,第18-20页。同时参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年出版,第62-64页〗。

  3、特定性。抵押权的特定性常被理解为表现在抵押标的物的特定性和所担保的债权的特定性〖注:参见郭明端:“关于抵押权的几个法律问题”,《中国法学》,1988年6月,第69-76页。同时参见王利明著:《物权法论》,“关于抵押权的几个法律问题”,第680页〗。抵押标的物的特定性不容置疑,因我国民法未规定类似《法国民法典》中的一般抵押权。房地产抵押权是加在房地产上的特定负担,它以特定的房地产保证债务的履行。所谓特定的房地产,即是抵押合同约定的、并经登记公示的一定位置和面积的房地产。不是抵押合同约定的并经登记公示的一定位置和面积的房地产,不能认为其具有抵押权的负担。抵押权的行使也不能超出特定的标的物的范围。[page]

  至于所担保的债权的特定性,应是相对债权人的其他债权而言,即抵押权担保的是某特定的债权,即主债务合同规定的债权,而不是其他债权。特定的债权不等于债权的数额是确定的,如债权的孳息和实现债权的费用在设定抵押权时无法准确预见。在最高额抵押中,抵押权的设定只是明确其担保的债权的范围,并未明确债权本身。因此,抵押权所担保的债权的特定性是相对的,其主要表现为特定的债权范围,而不是特定的债权数额。

  4、物上代位性。在用于抵押的房地产因意外或第三人的原因发生灭失或损害时,对因灭失或损害而获得的赔偿或补偿,抵押权人仍能行使优先受偿权。

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