房地产抵押效力问题之浅析

　　抵押权是最典型、最重要的一种担保物权。房地产抵押，则是抵押中最常见的形式。我国关于房地产和房地产抵押的立法都是一个不断发展的过程，在这个过程中，当事人设立的抵押就其不同情况下的法律效力认定问题，出现了各种的认识差异。如何更好的认清不同情况下房地产抵押的效力，在实际运作中避免失误，以保护自己的权益呢?

　　笔者认为，这个问题需要从几个方面谈起。

　　一、抵押权作为一种担保物权，应该登记予以公示

　　我国较早在立法和理论上对债权和物权没有严格的区分，且抵押的目的是担保债的实现并非在于对物的使用和收益，因此在对于抵押权是属于债权还是物权一直处于混沌状态。《中华人民共和国担保法》(以下称：担保法)第28条明确提出的“物的担保”的概念，抵押权被明确认定为一种担保物权。

　　物权是一种排他的绝对权，其设立、变更、转让应当依照法律规定进行公示。不动产公示的方法就是登记。抵押权作为物权的一种，其设定也应以一定的方式予以公示。物权法、担保法均规定房地产抵押以抵押登记生效。

　　二、房地产设定抵押受土地用途、使用权性质的影响

　　房地产，由房产和土地两个部分组成。对于房产抵押，法律的限制较少。实践中出问题也较少。

　　对于土地，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，不允许私人拥有土地的所有权(当然，在个别区域除外)。可见这个房地产中的地，并不是土地的所有权，而是土地的使用权，即一项用益物权。

　　现实房地产抵押中的土地情况不一而足。现实生活中大量的房地产抵押，主要是建设用地使用权。当事人取得的建设用地使用权，一般应当是从国家有偿取得的出让土地使用权，或转让的土地使用权。但是也存在大量国有企业以划拨方式取得土地使用权、乡镇企业等取得集体建设用地使用权、有些地方还存在违法用地等情况。

　　对于不同土地使用权性质的抵押效力要具体分析。最早在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权不得抵押，除非符合第45条条件，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权才可以抵押; 担保法、物权法均规定土地所有权不得抵押; 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除有特殊规定以外，不得抵押; 之后，最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(以下称批复)中进一步明确，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。[page]

　　三、房产和土地抵押要在法律规定的登记机关进行抵押登记

　　目前我国的大部分市县，国土资源管理的职能和房产管理的职能分别由两个机构分别行使的。作为两个独立的机构，无论如何密切配合，都不可能做到完全一致。导致在实际运作中常常出现一些不便于实现抵押权的情况，比如，土地使用权被抵押给一家机构而地上建筑物被抵押给另外一家机构;当事人同时抵押房产和土地使用权出于手续简便或其他原因只在土地或房产管理部门办理了登记等。

　　相关的法律和司法解释关于登记机关的不同要求，是产生问题的关键。《担保法》第42条规定了土地管理部门和县级以上人民政府规定的部门为无地上定着物土地使用权和房地产的抵押登记机关; 对于县级以上人民政府规定的部门，有些地方明确规定是房地产管理机关，有的规定是工商机关。对于未作规定的依照担保法司法解释第60条的规定当事人在土地或房产管理机关办理了抵押登记，法院可以确认抵押效力。最高人民法院批复规定：建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上时，房地产一并抵押对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。

　　上述规定，应属于强制性规范，当事人的运作若是违反其规定，必然导致抵押权无效。担保法和其解释的规定，和现实中当事人的操作相去不大，但最高人民法院的批复却规定，土地使用权是划拨时，需国土部门履行法定的审批手续(包括后来进一步的解释，也是以国土部门的登记代替审批)，而实际运作中，当事人办理抵押以持房产证在房产部门办理登记的居多，其中土地使用权为划拨的为数不少，很多房产管理机关因和国土部门的配合问题，也并不一定要求国土部门先给一个审批文件或登记文件，这样的结果就是办理了抵押登记，也可能会被法院认定为无效或土地部分无效，在实现抵押权时产生不便，因此当事人在设定抵押权时，一定要注意。

　　四、物权法对于房产和土地没有一并抵押登记时的规定

　　《担保法》第36条和《房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条均规定，房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。出现房产和土地使用权单独抵押的，理论上应视为互相及于，此为房地合一原则的表现，防止造成房屋和土地使用权人不一致，影响其有效流通。单独抵押房产或单独抵押房产占用的土地使用权或房产、土地分别抵押给不同的人，有违房地合一的原则。物权法更是在第182条明确规定抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，当事人在房产或者土地管理部门进行了抵押登记，抵押效力理论上应及与相应的房产和土地。但由于分别管理的问题，就出现了规定和现实的矛盾，面对物权法提出的新要求，不仅需要当事人的关注，房产和土地管理机关也应及时调整其登记管理办法，从根源上予以避免。[page]

　　五、对房产土地抵押效力的综合认定

　　根据上述的分析，对房地产抵押效力的认定应该考虑这几个方面：

　　1、该房地产能否办理抵押。土地所有权是不能抵押的，土地使用权中的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权大多数也是不能抵押的，除非是担保法规定两种例外。能够抵押的土地使用权是国有土地使用权(根据土地管理法的分类，实际上国有土地使用权基本都是建设用地使用权)为主，如果涉及其他的土地，要仔细审查其是否符合法律规定。

　　对于房产抵押，法律的限制较少。绝大多数建筑物，包括正在合法建造的建筑物都可以抵押，实践中又是持证抵押为主，违章建筑能够办理抵押登记的情况极少，所以出问题的比较少。

　　2、 要注意办理抵押登记。物权法重新明确了房地产抵押登记是抵押权生效的前提。经过多年的实践，房地产抵押登记的观念已经深入人心，当事人签订抵押合同不办理抵押登记的已经很少。

　　最后，要正确选择登记的机关，

　　履行登记手续，要避免习惯做法的误区。对于无地上建筑的土地使用权抵押，法律明确规定在土地部门办理抵押登记。但对于房产抵押，首先要看地方人民政府对登记部门是否有规定，如未作规定的，则可以按照担保法解释的规定在土地、房产管理机关办理登记，但一定要注意避免前述房地分别管理可能带来的影响。

　　(作者系德衡律师集团事务所金融法三部主任)