房地产抵押担保中需要关注的几个问题

　　一、财产夫妻共有与不动产抵押登记

　　办理房屋、土地等不动产抵押时，贷款银行首先要判断抵押物权属状况。在我国不动产权属原则上以登记为准，不动产权属证书和不动产登记簿是权利人享有不动产物权的证明。《房屋登记办法》第十八条规定，登记部门要询问申请人拟登记房屋是否为共有并将询问结果记录在案。房屋登记以程序审查为主，不进行实质性调查核实造成不动产权利登记与实际权属状况可能存在误差。根据《婚姻法》有关规定，除特别约定和婚前个人财产外，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产、收益归夫妻共同所有。这就意味房屋即使登记在一方名下，只要在婚姻关系期间取得，应当属于夫妻共同财产，另一方可以主张登记错误，或直接通过法院确权否定登记效力。司法实践也发生过抵押物权属变更导致银行抵押权无效的案件。

　　应当看到房屋、土地等不动产是对债权人、债务人权利的实现、义务的履行影响较大的财产，不动产登记制度目的之一在于公示权利状态、保护交易安全。因此法定夫妻财产共有与登记冲突的情况下，应当适用《物权法》第106条不动产物权善意取得，优先保护动态交易安全，不能因不动产登记错误否定基于登记产生的抵押权的有效性。

　　作为银行办理不动产抵押时，首选应落实拟担保的房地产是否为共有财产，查看抵押人户口本、婚姻情况证明，核实抵押物取得时间，如果抵押房地产为夫妻共有或家庭共有财产，抵押应经各共有人书面同意，如果非共同所有，应由抵押人出具书面说明。其次要审查担保人对共有财产的处分权是否有约定，没有约定的，抵押行为是否符合共有财产处分的法律规定，并在业务操作中应注意落实共有人意思表示程序，形成书面文件，归档备查。

　　二、抵押权与租赁权

　　房地产的抵押权与承租权可能并存于同一房地产之上。当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能因承租权导致抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益，这就出现了抵押权与承租权的冲突。

　　对于房地产租赁权设定在先、房地产抵押权设定在后的情况，《担保法》第四十八条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同继续有效，在租赁期届满前，新的产权人不能解除原租赁合同，不能随意变动租金，即房地产租赁权设立在先时，给予租赁权以对抗抵押权的效力。对于房地产抵押权设定在先、房地产承租权设定在后的情况，《担保法司法解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。可见租赁权设立的时间对抵押权影响重大。由于抵押人通过租赁行为对抵押物行使收益权，且设立在先的承租权限制了抵押物的交易或转让，这都大大降低了抵押物的担保价值。租赁关系通过当事人之间自由协商约定即可设立，无需通过登记，使得登记抵押权面临着欺诈风险。

　　处理抵押权和租赁权关系时，立法上有两点尚需完善：一是应对设立租赁权的行为予以规范，纳入权属登记的范畴，充分体现不动产物权体系的公示性和透明度，实现各项物权在不同顺位上的平等保护。二是抵押权先于租赁权时，赋予房地产抵押权人请求法院解除房地产租赁合同的权利，避免在拍卖抵押房地产时，因房地产上有承租权的存在而无人应买或降低价格，损害抵押权人利益。

　　防范抵押物租赁风险时，银行应注意以下问题：一是做好排除租赁的尽职调查。在现场察看房屋占有和使用现状，核实占有人与所有人是否相符，是否存在事实上的租赁关系，对占有状况进行记录。二是与承租人协商弱化租赁权对抵押权不利影响。如对租赁期长于银行债权存续期的予以更改，一次性支付租金的应变更为分期给付方式，承租人将尚未支付的租金支付给债权银行等。

　　三、优先抵押权的法定权利

　　在特殊情况下，法律为保障国家或其他主体的利益，设定了一些法定权利优先于抵押权，主要包括以下三种：

　　(一)国家税收权。《税收征收管理法》第四十五条规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

　　(二)建筑工程款优先受偿权。《合同法》第286 条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

　　(三)商品房期待权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)规定,“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据最高人民法院司法解释，可以推导出预购人只要在支付了全部或者大部分房款之后, 其期待权必然优先于抵押权而实现,而不论两者的先后顺序。

　　为保障国家税收收入、保护劳动者获取劳动报酬权利和商品房期待权，我国法律规定国家税收权、建设工程款优先受偿权以及商品房期待权与抵押权发生冲突时优先于抵押权实现。上述规定具有一定的合理性但也存在不足：建设工程款优先受偿权缺乏公示性，导致第三人无法了解发包人是否拖欠工程款，无法防范发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，损害一般抵押权人利益的行为。第三人处于信息不对称的不利地位使其随时可能蒙受突如其来的侵害。

　　从保护第三人,维护交易安全、交易秩序的角度而言,对建筑工程款优先受偿权确有引入登记公示方法的必要。如果建筑工程款债权已经预先登记,抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押,属于自愿承担因法定优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。考虑到建筑工程款债权的不确定性，有学者建议，登记的工程款应是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准，如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。

　　针对上述三项法定优先权利，银行办理房地产抵押时可以采取以下措施：一是关注建筑工程款支付情况。设立在建工程抵押时，要注意审查、了解《建设工程合同》约定的工程总价款、支付条件、支付方式以及是否存在承包商垫资建设的情况，承包人应出具是否拖欠工程款的书面证明，在确定抵押物价值时扣除工程价款; 抵押权设立后，发放贷款应用于在建工程建设(含支付工程款)，注意了解工程进度和工程款付款情况。二是核实借款人纳税情况，设定抵押前是否拖欠税款。三是核实抵押人拟抵押房地产是否已预售给第三人，在房产登记部门调查抵押物预售登记情况。

　　四、抵押登记时间在前，抵押合同签订时间在后

　　担保合同是主合同(借款合同)的从合同。《担保法》第44条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。没有主债权，抵押权也不成立。但在我行的实际操作中，为将防范风险的平台前移，往往是要求客户先行办理抵押登记，随后再确定是否建立借贷关系，如若抵押登记无法办理则意味着借贷关系不能建立。由此看来，行内操作要求与法律法规正好相反。实践操作中也存在抵押登记的时间在前，而抵押合同签订的时间在后的情形。

　　由于抵押登记时抵押合同还没有签订，无法确定抵押登记与主债权的对应性。且不签订抵押合同，先办理抵押权登记，不符合法律规定，即使取得他项权证，也可能因抵押权的取得过程中手续存在瑕疵影响抵押权的效力。先登记后抵押能否取得抵押权，法律界存在较大争议，司法实践中已有抵押权不被法院认可的判例。银行办理抵押贷款时，除最高额抵押外，应首先签订借款合同、抵押合同，再办理抵押登记，为防范无法登记致使抵押权落空的风险，可以在借款合同中约定办妥抵押登记手续后发放贷款。

　　五、房地产分别抵押和统一登记

　　房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此涉及二者关系处理上我国采取了“房随地走”、“地随房走”的双向统一原则。无法避免的是，土地使用权和房屋所有权法律上是相互独立的物权，在我国绝大部分地区土地和房屋都实行分别登记制度，两个部门各自发证、统计口径不一、重复收费，令产权人和银行都十分不便。房屋、土地物理状态下不可分离与法律状态下分离导致分别抵押时，房屋抵押权和土地抵押权的实现相互影响。

　　《物权法》第182条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。第182条“未抵押的财产视为一并抵押”的规定与不动产抵押权登记生效法律原则存在矛盾。未抵押财产视为一并抵押，仅是未办理登记的抵押权。《物权法》第199条规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;登记顺序相同的，按照债权比例清偿; 抵押权已登记的先于未登记的受偿。根据抵押权清偿法定顺序上述规定，视为一并抵押的财产如果已抵押登记给第三人，抵押权人对其享有抵押权，但应在第三人登记抵押权消灭后方可优先受偿。

　　我行在接受房地产抵押担保时，应注意要坚持房地一并抵押原则，对于抵押人将房地产中的房屋所有权或建设用地使用权已另行抵押给其他债权人的，均应将该房地产视为已经整体抵押给他人。对于房屋所有权证和土地使用权证由不同的地方主管部门发放和管理的，如确实存在土地使用权未分割到户或当地土地主管部门不办理个人土地使用权抵押的情况，须得到土地登记机关出具的土地使用权未分割到户或当地土地主管部门不办理个人土地使用权抵押的依据后，方可单独接受房屋抵押。如将来土地使用权可以分割且当地土地主管部门可以办理个人土地使用权抵押，应及时办理有关土地使用权抵押手续。

　　六、土地使用权期限和抵押登记期限

　　(一)土地使用权期限影响抵押权的存续

　　《土地登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》规定，以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。依据上述规定，土地使用权期限影响抵押权的存续。我行在接受国有建设用地使用权抵押时，应审查土地使用权的使用年限，注意抵押期限不能超过土地使用权的剩余年限。

　　(二)抵押登记期间与抵押权存续矛盾

　　目前，办理房地产抵押登记时，部分地区登记部门实践操作中依然要求抵押当事人明确抵押期间，并在他项权证予以记载，抵押登记期间届满，登记部门要求抵押权人办理续登记。抵押权是所担保债权的从权利，《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，在抵押行使期限到来前，抵押权合法存在。登记机关人为为抵押权设定期间，并要求抵押权人续登记的做法违法了抵押权法律属性，增加了当事人负担。根据《担保法司法解释》第十二条、《土地登记办法》第五十五条规定，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记，登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

　　七、抵押权并存

　　房地产比其他抵押物价值更具稳定性，因此用房地产担保多笔债权的情形比较普遍。《担保法》第三十五条第二款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。” 该规定从法律上确认当事人可以在同一物之上设定数个抵押，但它同时要求当事人在设定抵押时，抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额，这在法律上引起了不少争议。从抵押权价值功能来看，要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的数额的观点不能成立，理由是：

　　(一)抵押权是或然性权利，只有债务人不履行或不完全履行债务时，抵押权人方能行使抵押权。换句话说，如果债务到期后，债务人履行或者部分履行债务，抵押物的价值也就不必用来清偿已履行债务。故在设立抵押时，如果抵押物的价值小于被担保的债权价值，在债务人主动清偿债务的情况下，不一定会影响债权人债权的实现。

　　(二)抵押物价值具有动态性。尤其是作为常用抵押物的房地产的价值往往受国家政策、银行利率、市场供求等多种因素的影响而处于变动状态。在设定抵押时抵押物价值可能超出债权价值，但在实现抵押权时，却有可能因贬值而不足清偿，反之亦然。因此在设定抵押时强调抵押物价值大小无实际意义。

　　(三)房地产抵押权是公示的物权,抵押物权利状况和实现次序已通过公示为一般大众所能知,债权人自愿放弃将来可以获得的某些利益，或者自愿承担债权不能清偿的风险，属于债权人处分权的范畴，法律没有必要进行干涉。

　　从司法实践看，几乎没有因抵押物价值不能涵盖抵押债权而认定抵押无效的司法判例。房地产上数抵押权并存时，抵押权优先受偿效力受制约主要体现在先登记的抵押权优于后登记的抵押权。《物权法》、《担保法》规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权均登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。这也就是说后登记成立抵押权即使早于先登记抵押权到期，仍然不能就抵押物价值优先受偿，而必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权。

　　银行办理房地产抵押登记时应对拟以土地使用权设定抵押且同一宗土地使用权抵押给多个债权人的贷款项目进行查实，及时向土地登记部门申请办理抵押登记手续，以取得对银行有利的受偿顺序。

　　八、最高额抵押决算期

　　房地产最高额抵押担保的是一定期间的债权，担保期间届满前，银行信贷管理偏重于抵押额度管理，对于抵押财产被查封、扣押等导致担保额度决算提前的问题认识不够。如某房地产企业开发贷款中，第三人申请法院查封抵押房地产后，依然在最高额担保额度内发放了贷款，造成贷款担保落空。《物权法》第二百零六条规定，发生抵押财产被查封、扣押、新的债权不可能发生、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销等情况，最高额抵押权人的债权确定。为防范操作风险，办理最高额抵押时，银行应进一步细化管理，关注债务人、抵押人和抵押物的变化，及时准确的依据法律规定和合同约定确定最高额抵押决算期，保障最高额抵押的有效性。(余建宁 汤淮元 刘艳菊)