房地产在建工程抵押贷款风险及防范

　　拟结合银行实际，在现有的法律、法规框架内，就办理在建工程抵押贷款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析，并就如何防范和化解风险进行初步探讨。

　　一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范

　　关于房地产在建工程抵押，建设部《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)第3条作了明确规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《办法》第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和最高院的《解释》，办理在建工程抵押应要注意：

　　(一)在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程，在建工程抵押的抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求我们不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款。需要进一步说明的是，虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金，但担保法司法解释并无此要求，而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效”。因此，如果抵押人以在建工程为他人进行担保，或为自己其它性质的债务进行担保，并在有关部门办理了抵押登记的，那么这种抵押合同是否有效呢?按照《合同法》的规定，只有违反法律的合同才是当然的无效合同，因此，建设部的部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的依据。但是，部门规章对法院的判决有很强的参考作用，鉴此，在接受在建工程抵押贷款时，为保证抵押的合法及有效，债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对来说存在较大的风险性。