房地产抵押贷款证券化及有关法律问题

　　1998年6月全国城镇住房制度改革和住宅建设工作会议进一步确立了中国房改的商品化、社会化目标和实施措施，即停止实物分配，实行货币分配，积极稳妥地开发住房二级市场，完善金融配套，扩大金融服务，有步骤地培育和规范住房交易市场，建立针对不同收入家庭的新的住房供应体系：对高收入家庭，购买市场价的舒适程度较高的商品房( 1O%左右);对中低收入家庭，购买经济适用房( 70%);对最低收入者，政府提供廉价租房( 20%)。然而，中国自上而下推动的住房分配货币化的改革却受到了重重阻力，其中最为突出的表现为两个方面：

　　一是房价过高，据有关资料反映，1988年一1995年，全国商品房售价年平均上涨26.45%，远远超过同期经济增长率和通货膨胀率。根据世界银行的考察，住宅价格与一般家庭年收入之比保持在3-6倍之间居民购买住宅的需求才有可能转化为现实的购买需求和购买行为;若高于6倍，则很难形成一个旺盛的买方市场。目前中国各省市的房价相当于中国城镇居民家庭年收入的9.84倍(平均数)。

　　二是高房价低收入限制了住房按揭贷款的开展。房价与储蓄和收入的悬殊是制约按揭贷款发展的最关键因素。同时，由于住房贷款具有刚性，且期限长、流动性差，容易受国家和宏观经济周期的影响，因此按揭贷款面临的风险较多，诸如利率风险、通货膨胀风险、市场风险、流动性风险、信用风险和政策风险，从而制约了银行扩大发放住房抵押贷款的热情，导致住房改革与金融市场相互脱节，使中国潜在的住宅市场需求(据有关资料计算，未来三年住房需求量将达到10亿平方米)难以实现，影响了住宅产业的发展，也影响了住宅业对经济增长的扯动作用的发挥。

　　为此，必须进行金融创新，突破居民住宅信贷的固有形式(即住房储蓄贷款、住房公

　　积金贷款、个人住房抵押贷款和组合住房贷款)，吸收国际上的成功做法，实施住宅抵押贷款证券化(Mortgage Backed Securities，简称 MBS)。搞活房地产业从根本上讲必须强力启动市场，实施MBS是摆脱房地产市场萧条的一条有效途径。MBS，解决了房地产投资的不流动性、交易成本过高、不可分割和风险大的弊端，使广大中小投资机构和广大投资者参与房地产资本市场，扩大市场容量，增强市场灵活性。

　　一、MBS的产生及含义

　　资产证券化的产生是一种典型的金融创新过程。以美国为例，美国证券抵押市场的发展正是美国金融制度某些特定因素的产物。首先，由于早期政府不允许银行和储蓄机构跨州经营业务，抵押证券市场的发展弥补了各州资金余缺调剂的局限。其次，促使资产证券产生发展的另一个因素是传统的美国储蓄机构的利率管理。美国政府成立了联邦住宅管理局(FHA)、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住房贷款银行(FHLB)等若干官方机构，以推动住房抵押贷款一级市场的发展;设立了联邦家庭住房抵押贷款公司以发展和保持一个全国性的住房抵押贷款二级市场;成立了美国全国房地产抵押贷款协会(完全的政府机构)，对私人机构发行的房地产抵押担保证券给予政府担保，促进MBS.目前资产证券化已由MBS发展到汽车货款证券化、信用卡贷款证券化、应收帐款证券化等，并扩及到普通工商贷款、无担保消费贷款、计算机租赁、人寿保险、公用事业收入、俱乐部会费收入、石油天然气储备和矿藏储备等能产生稳当现金流量的资本领域。[page]

　　1998年12月，国务院发展研究中心宏观经济研究部、建设部住宅产业化办公室、天

　　津开发区管委会联合在天津召开了“中国住宅产业化与抵押贷款证券化”国际研讨会，与会专家们一致认为，MBS作为二十世纪七十年代以来在世界范围内兴起的一种金融创新，对促进住宅产业发展、化解金融风险以及完善金融市场都能起到明显作用。所谓MBS，就是指商业银行将缺乏流动性，但能够产生可预见的稳定的现金流量的住宅抵押贷款资产真实地出售给一家独立的特别目的公司(Special Purpose Vehicle.简称SPV)，然后SPV委托承销商对其进行结构性重组和包装，将其变成可以在金融市场上出售和流通的证券发售给投资者，购房者偿付的本息则通过银行及受托机构回报给投资者，据以融通资金的过程。MBS的本质就是将贷款或应收帐款转换为可转换工具的过程。

　　二、引进MBS对我国的借鉴意义

　　MBS有利于降低银行信贷风险，增强银行获利能力。银行将抵押贷款资产真实出售给SPV并由SPV发行证券后，就已成功地将风险转移和分散给了广大投资者，解决目前中国商业银行不良贷款过巨的问题，为商业银行的良性运行提供基础条件。

　　MBS是提高银行资本充足率和流动性的一条捷径。通过MBS，将流动性不强、风险权重大的住宅抵押贷款资产移出资产负债表，从而提高资本充足率，减少长期贷款，增加现金收入，达到《巴塞尔协议》和我国《商业银行法》规定的8%之要求。

　　MBS有利于刺激房地产业的发展，促进国民经济可持续增长。目前的房地产抵押贷款，对于商业银行来讲，都存在着短期资金来源和长期贷款的矛盾，从而制约着消费信贷市场的发展。实施MBS，银行风险降低了，其放款条件也会相应降低，期限也可相应增长，这样就可以拉动居民消费信贷市场，刺激房地产业的发展。

　　MBS为我国商业保险的发展创造了契机。目前我国保险资金的运用十分受限，风险较小但数量(方场经济成熟国家，消费信贷业务在住房信贷总额中的比重一般在30%一 60%)，为我国保险资金的运用提供了新的投资工具。

　　MBS有利于开辟新的投资、融资渠道。由于MBS采取了破产隔离和信用增强等措施，风险较低且具有稳定的现金流，收益率也有一定吸引力，能满足不同层次投资者要求。

　　MBS有利于中国加入WTO后，商业银行和房地产等产业参与国际竞争，吸引外国投资者，从而有助于我国资本市场的多样化、现代化、国际化。

　　三、实施MBS应当注意的几个问题

　　MBS，在西方市场经济和资本市场发育比较成熟的国家得到了蓬勃发展，至1987年[page]

　　末，美国的抵押债券余额即达到21975亿美元，到20世纪90年代美国每年住宅抵押贷款

　　的60%以上靠发行住宅抵押贷款债券来提供。中国目前全面大规模地推广MB S的条件还

　　不成熟，但为使住宅产业获得金融支持，化解银行领域的金融风险，我们应当借鉴国外早

　　已普遍采用的MBS的做法，为其创造条件，进行试点。我国在推动MBS时，政府更应大力加以支持、规范和参与，随着市场发育成熟后再让位于“市场主导”。

　　SPV必须是专门新设立的公司，不能用现有的金融公司取代，以免影响资产质量，应当对SPV的性质和有关运作做出相应的规范，以保障 SPV与商业银行实现风险隔离。

　　强化对社会中介机构的规范，保护资产证券化市场。建立和完善符合国际惯例的资信评估与评级等法律规范;改革评估机构，使其按照独立、客观、公正的原则执业，独立承担法律责任，规范中介机构的设置和运作，彻底纠正资产评估机构弄虚作假、乱收费、乱出评估意见的现状。

　　必须要有商业银行的支持。商业银行要将住宅抵押贷款全部档案资料妥善移转给SPV，并在向借款人提供贷款时必须按照《商业银行法》规定的“三性”原则运作，保证商业银行出售给SPV的抵押贷款真实有效。

　　必须要有司法部门的支持。目前中国司法中存在的“起诉不受理，受理不开庭，开庭不审判，判决不执行”的现象极不利于保护金融债权人的合法权益。在实施MBS过程中需要司法部门给予特别的支持和优惠政策。如设立专门的金融房地产法庭，优先审理由SPV提起的债权诉讼案，免收或减收诉讼费用等，对于有逃债迹象的借款人，司法部门应果断采取执行抵押财产、财产保全、强制执行以及宣告借款人破产等措施，增强SPV运用法律手段收回抵押贷款的能力，确保投资者的利益。

　　必须要建立SPV有效的内部法人治理机构。SPV性质特别、任务重大，必须建立科学完善的内在约束机制和激励机制，要注意风险资产管理决策人才和金融人才的吸收和培育，形成高瞻远瞩的决策管理层和多技术、多专长、多领域的综合性人才库，切实保证SPV职能和目标的实现。

　　加强立法工作，为MBS提供法律保证。对此问题将在下面专门论述。

　　四、MBS的有关法律问题

　　住宅抵押贷款证券发行的法律依据。目前，住宅抵押贷款证券应当以债券为主要形式，但也可以考虑股权的形式。我国《公司法》对公司债券发行条件的规定显然不能完全适用于 MBS，其中“累计债券总额不超过公司净资产额的 40%”和“发行公司债券筹集的资金不得用于非生产性支出”等发行条件对于经营MBS的SPV，肯定会有所突破。国务院应当制定《住宅抵押贷款证券化条例》，专门规制MBS的有关问题。[page]

　　SPV的规制。很显然，SPV应当属于国家出资组建的专门负责经营MBS的特殊公司，其性质应当属于国有独资公司，受《公司法》规制。然而，由于其特殊目的及职能，国家必须对其特别监管，主要包括(1)SPV的组建、出资、组织机构、设立条件、设立程序。(2)SPV接受商业银行住宅抵押贷款的债权让与合同之规制。1999年 10月 1日施行的《合同法》第79条一第83条以及第87条规定了商业银行或者SPV必须向借款人为债权让与通知即对借款人产生法律效力。合同应采用书面形式，作价应当由有关中介机构对其评估并报有关审批机关批准。

　　MBS有关财税政策。

　　(1)MBS在国际上的会计处理为表外融资，而我国目前的会计制度尚无此种处理方式，所以现阶段在我国采用MBS这种工具需要在会计制度上对资产负债表的处理作出相应的规范。这里涉及两个方面的会计制度，一是商业银行住宅抵押贷款及出售的会计处理，二是SPV实施MBS的有关的会计处理。

　　(2)由于MBS是银行应收帐款的提前变现，所以在税收制度上应对证券化的住宅抵押借款的纳税问题作出相应的规定。这里仍然涉及两个方面，一是商业银行贷款收入所应交纳的8%的营业税和所得税的时间及应纳税额，二是SPV实施MBS的有关税收。

　　MBS的有关外资问题。

　　当MBS构成跨国界的交易时，就涉及到外汇管制方面的政策及运用法律问题，此类

　　问题随着我国加入WTO显得更加突出。我国应当稳健的开放房地产金融市场，逐步允许

　　外资进入房地产金融领域;同时对外资购买抵押贷款证券的比例及支付条件和手段作出严

　　格规定，以防止外资操纵中国房地产金融资本市场。

　　MBS的有关保险问题。

　　首先，应当从法律上允许保险资金(如人身保险、人寿保险以及养老保险等长期限保险资金)用于购买住宅抵押贷款证券，以启动和扩大房地产资本市场。其次，商业保险公司应积极创新抵押保险品种，健全MBS保险体系，促成更多的中长期保险资金的介入，变当前房屋财产损失保险独臂难撑的局面，促进抵押贷款的发放，可以考虑发展以下三种保险：一是人身保险，即维持贷款人正常还款能力的信贷保险(1985年5月，友邦保险在上海已首先推出了“抵押贷款寿险”);二是保证保险，即还款的履约保证，由保险公司为购房者提供违约保险;三是综合保险，即涉及房地产风险的几种保险结合在一张保险单上的一揽子保险。