关于最高额抵押登记备案的相关问题

　　【背景】根据《房屋登记办法》，申请最高额抵押权设立登记，应当提交“一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料”，那么最高额抵押担保的主合同是否必须为约定贷款分笔发放(或在一定期间内将根据该合同再次发放贷款)的合同，还是可以为分别签署的、分别约定各笔贷款发放的多份主合同;如果可以为后者，那么根据最初一份主合同和最高额抵押合同进行最高额抵押登记后，对于在债权确定期间内后续签署的主合同，是否必须去登记部门进行登记或备案后方可纳入最高额抵押担保范围内(实践中登记机关可能不予受理后续的主合同登记或备案)?抵押合同(一般抵押或最高额抵押)签署补充协议的，如果不涉及到他项权证的要素变化，是否必须到登记机关将补充协议备案才能产生效力?

　　关于最高额抵押登记备案的相关问题

　　一、关于最高额抵押担保的主债权

　　《中华人民共和国担保法》(以下称“《担保法》”)第59条规定，“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”《中华人民共和国物权法》(以下称“《物权法》”)第203条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”由上前述《担保法》和《物权法》的相关规定可知，最高额抵押担保的主债权是一定期间内连续发生的债权。

　　然而，债权与其作为发生依据的合同并非一一对应关系，既可能多笔债权只对应一个合同，又可能多笔债权分别对应多个合同。因此，就借贷关系中最高额抵押担保的主债权而言，既可以只有一份主合同，如约定贷款分笔发放(或在一定期间内根据该合同再次发放贷款)的合同，也可以为分别签署的、分别约定各笔贷款发放的多份主合同。相关的案例可以参考最高人民法院作出的《中国农业银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部与宁夏回族自治区供销合作社鼓楼商场借款合同纠纷二审民事判决书》、《平安银行股份有限公司大连分行与李鉴、张健、沈阳市新辽贸易有限公司、沈阳鑫俭兴工贸易有限公司的其他合同纠纷二审民事判决书》。

　　二、关于最高额抵押担保的主合同的登记或备案

　　申请最高额抵押权设立登记时，需要提供主合同或其他证明材料。例如，《房屋登记办法》第51条规定，“申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列材料：(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)房屋所有权证书或房地产权证书;(四)最高额抵押合同;(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料;(六)其他必要材料。”《土地登记办法》第三十六条规定，“依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。”

　　对于最高额抵押是否将每一份主合同均提交抵押登记机关的问题，《房屋登记办法》(中华人民共和国建设部令第168号)、《土地登记办法》(中华人民共和国国土资源部令第40号)均没有明确规定。但设立最高额抵押的目的之一，就是在设立最高额抵押以后，抵押当事人不必再为每一笔交易去设定抵押、办理登记等相关手续，当事人设定的最高额抵押经登记机关登记后，抵押权已依法成立，并依据《物权法》的规定确定债权。

　　《物权法》第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”《房屋登记办法》第57条规定了最高额抵押权确定登记。

　　最高额抵押合同的效力取决于是否存在《中华人民共和国合同法》第52条的情形，最高人民法院在《东方电气集团财务有限公司与中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司的一般撤销权纠纷二审民事判决书》对此亦进行了确认，在《物权法》、《担保法》、《房屋登记办法》、《土地登记办法》等法律法规并未明确规定债权确定期间内签署的主合同必须去登记部门进行登记或备案的情况下，法院并不能因主合同未进行登记或备案而将其排除在抵押担保的范围之外，纵观中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)，并没有法院作出类似的判决。

　　综上，我们认为，最高额抵押制度设立的目的之一即是为了有效地解决连续性交易的担保问题，减少交易成本，在《物权法》、《担保法》及相关法规未明确规定债权确定期间内发生的主合同应向登记机关登记或备案的情况下，抵押权人可不向登记机关登记或备案，且不影响债权确定。

　　三、关于抵押合同补充协议的备案

　　对于抵押权设立后，发生何种情形应办理抵押权变更登记手续，《物权法》、《担保法》等法律法规并未统一作出明确规定。

　　对于房屋抵押登记，《房屋登记办法》第44条规定，“对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：(一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称;(二)被担保债权的数额;(三)登记时间。”第45条规定，“本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。”《房屋登记办法》第54条规定：“变更最高额抵押登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形，当事人应当申请最高额抵押权变更登记。”因此，如发生抵押当事人、债务人的姓名或者名称、被担保债权的数额、登记时间、最高债权额、债权确定的期间等事项发生变更，应办理抵押权变更登记手续。对于相关当事人就前述要素之外的事项签署抵押合同补充协议，相关法律法规并未做办理变更登记或备案要求。

　　对于土地抵押登记，《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土[籍]字[1997]第2号)第4条规定，“抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同变更后十五日内，持有关文件到土地管理部门办理变更抵押登记手续。”因此，如抵押物为土地使用权，抵押合同发生任何变更，包括不涉及到他项权证的要素变化，均需办理变更抵押登记手续。

　　基于上述，我们认为，如抵押合同签署补充协议，且变更事项不涉及到他项权证的要素变化，根据《房屋登记办法》的规定，无须办理变更登记手续。但出于谨慎性考虑，贵司宜积极与登记部门沟通，并根据登记部门的要求及时提交补充材料办理变更或备案手续。

　　四、关于抵押财产被查封或债务人、抵押人破产的核查

　　实践中有可能存在的问题是在最高额抵押合同约定的债权确定期间内，发生《物权法》第206条第(一)项外的情形，导致抵押权人的债权确定，从而使债权确定后新发生的债权不在抵押担保的范围之内。对于《物权法》第206条第(四)项情形，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、抵押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”

　　基于上述，我们认为，对于在最高额抵押权设立后签署的主合同，信托公司应在后续放款前确定是否存在《物权法》第206条规定的情形，以防止在债权确定后放款导致新增债权不在抵押担保范围之内(具体可以要求抵押人配合予以查询，也可委托相关中介机构予以查询)。在确定后续不可能发生新增债权的情况下，可以考虑办理最高额抵押权确定登记，以锁定债权金额。