典权在物权法适用中的问题

　　案例：2000年7月，于某将自己的房屋所有权证及本人身份证交给刘某，要求刘某托人用房屋作抵押予以贷款，刘某当着于某的面将上述证件交给朋友赵某，并告知其目的。其后，赵某下落不明。2001年10月，一位自称于某的男子与另一男子共同到沈阳某典当行联系办理典当业务。典当行进行审查后，与自称于某的男子签订房屋典当合同，该男子在当票上签名“于某”后，收取当金30万元，第二天，该男子与典当行工作人员张某签订授权委托书，并在公证处予以公证，张某代理所谓的“于某”再次签订典当合同，并由自称于某的男子领取当金50万。2001年10月末，双方签订的30万元典当合同，经房产局批准，并办理抵押手续。于某找不到赵某后，与200年11月中旬向房产局办理挂失登记，并登报声明，2002年4月，发现房屋被抵押登记，即向公安机关报案，后公安机关以不属于刑事案件为由，撤销立案。2003年5月，于某以典当行为被告，向沈阳某区法院提起民事诉讼，要求确认典当合同无效。一审再进行笔迹鉴定，认定领取当金及签订典当合同均不属于于某笔迹的基础上，仍认定属于表现代理，并判决驳回诉讼请求，二审在认定不属于表现代理的情况下，认为合同对于某没有约束力，合同没有成立，但认为于某主张合同无效没有法律依据，维持一审判决。随后，典当行以于某为被告，要求于某归还当金及利息，一审支持典当行的诉讼请求，二审予以维持。于某不服上述判决，委托笔者进行申诉，二审法院裁定重新审理，现再审判决已经生效。

　　典权是指支付典价，占有他人不动产，并使用、收益的权利。典权是中国固有的制度，目前，除韩国1958年民法典和我国台湾地区民法对此有规定外，其他国家和地区均对此没有规定。按照中国传统思想，子孙变卖祖产，尤其是变卖不动产，被认为是“败家”、“不肖”，被众人所耻笑。因此，无论任何情况，绝不轻易变卖祖产。于是，在遇到急需资金或生活困难又没有其他办法解决的时候，就发明了典权制度，将自己所有的不动产出典与他人使用收益，以获得相当于卖价的金额，又保留了该财产的所有权，待日后有能力时，可以原价赎回，这样，不仅获得了资金以应急需，也规避了变卖祖产受人耻笑。典权人支付了低于买价的典价，取得典物的使用收益权，日后还有取得典物所有权的可能，所以，典权制度的建立对出典人和典权人不失是一种两全其美，各得其所的办法。

　　一、我国典权制度现状

　　目前，我国法律体系对于典权规定主要体现在部门规章上，其中一个显著的特点是：伴随部门规章的变化，典当业的属性也发生了变化。[page]

　　1993年8月19日，中国人民银行发布了《关于加强典当行管理的通知》，通知明确规定：未经中国人民银行批准，任何部门不得批准设立典当行。

　　1996年4月，中国人民银行颁布了《典当行管理暂行办法》，　其中第三条规定：“典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业。”第九条：“未经中国人民银行批准不得设立典当行。”这就将典当行的性质确定为金融企业，并需要经过人民银行的批准。

　　2000年，中国人民银行、国家经贸委联合下发《关于典当行业监管职责交接的通知》(银发[2000]205号)规定，将典当行业由人民银行监管改由国家经贸委统一归口管理。典当行的性质从此变成非金融企业的特殊行业。

　　2001年8月，国家经贸委颁布《典当行管理办法》，其中第三条规定：“本办法所称典当行，是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的专门从事典当活动的企业法人。”第五条规定：“典当行的名称应当符合《中华人民共和国公司法》的规定，并含有“典当”字样。未经批准，任何经营性组织和机构的名称不得含有“典当”字样,不得经营典当业务。”从而确定了典当行的性质为企业法人。

　　2005年2月，商务部、公安部联合颁布《典当管理办法》其中第三条规定：“本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。”将2001年的设立典当行由省级经济贸易委员会批准变成由商务部批准。

　　上述部门规章的另一大特点是：对于典和当没有区分。例如，在2005年商务部和公安部《典当管理办法》第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”类似条款几乎在所有规章中均如此体现。

　　二、《物权法》实施后典权的尴尬

　　通过回顾关于典权的法律规定，我们可以看到：关于典当行为属于需要批准的行为，但是，这种规定只是出现在部门规章当中，而不是法律或者行政法规，依据《中华人民共和国合同法》

　　第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”按照最高人民法院的司法解释，对于需要批准才生效的合同，没有批准的，就不发生法律效力。因此，上述部门规章的规定对合同的效力没有任何法律效力。[page]

　　《中华人民共和国物权法》已经于2007年3月颁布，将于2007年10月1日后实施，依照《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此确定了物权的法定主义。但是，纵观整部《物权法》，并没有对典权的规定，可以肯定地讲，物权法实施后，将没有典权这一概念。同时，部门规章对于典当行为的规定，却规定为到有关部门办理抵押手续，在办理抵押手续后，不仅典当合同发生法律效力，典权人对典物享有抵押权。这就产生了一种生效的典权合同，享有的却是抵押权的两难境界。

　　或许，《物权法》没有规定典权是出于市场经济发展，人民观念转变，以及为适应物权法国际化趋势等各方面因素的考虑，但是，典权毕竟是我国特有的不动产制度，能够满足用益需要和资金需要，短时间内废除典权还是不可能的，《物权法》没有对典权予以规定，而部门规章却做出了相关规定，这必将导致在司法实践中，认定合同效力与物权效力不匹配的境地。

　　三、本案笔者的处理意见

　　案件在审过程中，笔者充分发表了自己的观点，主要理由如下：

　　其一，本案的合同不属于表现代理行为，对于某不发生法律效力。

　　依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这在法理上称之为表现代理。表现代理应具有以下要件：(1)无权代理人并没有获得被代理人的明确授权;(2)客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由;(3)相对人为善意且无过失。本案假冒于某的人自称于某，没有出示委托书，且冒用于某的名字签字，并非以受托人的名义出现，完全不符合代理的基本要件，当然也不符合表现代理的要件，故此，签订争议合同不属于表现代理行为，而属于无权处分，于某对此没有追认，对于某不发生法律效力。

　　其二，典当行应承担无效合同的全部责任。

　　案件审理过程中，作为专业典当业务的被申诉人，既没有查验和核对当事人身份，也没有要求出具委托手续，更没有任何证据证明当时签订合同的人就是于某，而自述于某到场，且与长得向于某的人签订合同，明显存在故意行为，并且，与假冒于某的人签订委托书，受托人竟然是被申诉人自己的职员，从而形成了客观上的谋取当事人利益的委托关系，故此，其故意行为明显，应自身承担全部责任。

　　然而，案件审理的结果，虽然采信了笔者关于合同无效的观点，却认为于某有过错，故此，确定于某承担当金的一半，免除了于某的其他责任。[page]