试论典权制度的存废与制度设计
试论典权制度的存废与制度设计
试论典权制度的存废与制度设计
张铭雅(中国政法大学法学院01级本科生)
摘要：我国民法典的酝酿过程中，典权制度作为我国一项传统的物权法制度，其存废成为学者间争论的热点问题之一，本文通过对典权制度的历史发展，典权概念的界定，以及在现代社会，典权制度能否继续存在发展进行了分析，并进一步提出了关于典权制度重建的一些想法。
关键词：典权制度 存废 制度设计
一 典权制度的历史发展以及正确界定典权的概念
(一) 典权制度的历史发展
典权为中国的固有传统制度，根据史尚宽先生的观点，典权关系往往是基于“囊内钱空，无以治事，转而谋诸所有之物，以其所有匡其所无”，[1]但因为我国传统上认为变卖祖产尤其是不动产，是败家之举，足以使祖宗蒙羞，为众人所不齿，于是便产生了折衷的办法，即把自己的不动产出典给他人，供他人使用收益，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回，如此，既可以获得资金以应急，又可以不变卖祖产。而对于典权人来说，则可以通过支付低于买价之典价，取得典物之使用收益权，而且日后还有取得典物所有权的可能，典权制度使出典人与典权人各得其所，可以说是一种两全其美的方法。
早在汉、唐时期，典权就已在民间广泛使用，但是它究竟起源于何时，却无从知晓，作为一种制度规范，它在我国很长时间内并没有成文法的规定，而是以习惯法的形式存在于民间。这与我国古代长期形成的法律上重刑轻民、民事立法观念淡薄有关。典权制度用法律予以规定，始于大清律例。[2]近代以后，直到民国十九年(1930年)中华民国政府根据我国社会历来的习惯及新旧律例所制定的《民国民法典》，对于典权，特设专章予以规定，至此，我国典权法律制度才趋于完备。根据《中华民国民事习惯调查录》的记载，典权制度在我国的广大地区，如直隶省(现河北省)、吉林省、山西省、甘肃省、浙江省等地方普遍存在着，为广大群众所使用，在社会生活中发挥着重要的作用。[3]
当不动产所有人急需金钱时，如前所述，受传统观念的束缚，变卖祖业无疑为最不得以的选择，虽然那时也存在不动产抵押制度，但通过抵押可以借得的钱却是不多的，常常不能满足需要，而典，即使出典人保留对物的所有权，又能筹措到接近卖价的现款。同时，出典人多为经济上的弱者，若典物价格低减时，它可以放弃回赎权;若典物价格上涨时，如无能力回赎，他则有找贴的权利，这符合我国济弱扶贫的传统道德观念，而对于典权人来说，典权人对典物的使用收益，几乎是没有限制的，与所有权的内容十分接近，这对典权人也是有利的。正如1929年国民党中央政治局会议第202次会议议决“民法物权编立法原则”中所谈到的典权的优点：“(一)出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担;于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。(二)拍卖手续既繁 ，而典权人既均多年占有典物予以找贴即取得所有权，亦系最便利之方法。”正是因为这样，典权制度在我国长时期地存在着，通行全国各地。[page]
新中国成立以后，中央政府明令废除“六法全书”，从此，《民国民法典》只在台湾地区生效，在大陆地区，典权制度再次沦为习惯法制度。同时，典权制度也逐渐走向衰落，主要原因在于，新中国成立后，建立了社会主义公有制经济，取消了土地私有制，而对于房屋，除农村个人使用房屋和城镇少量的私有房屋外，城市居民实行由国家统建分配政策，大部分由国家分配住房，这就使不动产的私有大大减少了，这就从根本上缩小了典权制度的适用范围。但是，典权作为一种民间广为流传的习惯，对我国的影响却是根深蒂固的，因此，人们对于典权的运用时有发生。迄今为止，我国虽然没有制定有关典权的法律，但最高人民法院有关典权的意见、批复有十多件，如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年2月2日)规定：“劳动人民的房屋典当关系，应予承认。典期届满，准予回赎。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年9月8日)第58条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。”[4] 最高人民法院《关于颜美本等与黄荣俊房屋典赎案的批复》(1988年2月13日)[5]最高人民法院《关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》(1990年4月9日)[6]等等，这些意见和批复的发布，正说明了我国的民间仍存在着典权的习惯，并且这种习惯是得到司法实践的承认的。
(二) 正确界定典权的概念
在我国的法制史上，典与当是两种不同的制度，但民间往往将“典”“当”并称，这就造成了人们对“典权”与“典当”概念的混淆。在学理上，所谓“当”，指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押，在约定期限内清偿借款赎回原物，如超过约定期限，则由当铺变卖质押物充抵借款。[7]目前，我国各地的典当行业大有兴起之势，典当业作为一种历史悠久并专由典当行经营的行业性经营活动, 在改革开放之后得以复活, 尤其是1987 年成都成立了建国后第一家“华茂典当服务商行”后,全国各地典当业便一直呈迅猛发展之势,成为在银行等金融机构之外实现资金融通的一条重要辅助渠道。[8]目前，我国的典当行业的经营主要是靠2005年商务部和公安部联合公布的《典当行管理办法》(商务部、公安部第8号令，自2005年4月1日起实施)来调整。一直以来，其实法学界对典当本身的理论认识也仍然未达成完全共识，其中一个重要原因就在于典权与典当，亦即典与当的模糊混淆。因此，我认为，专就典权与典当进行比较,严格将二者区别开来,在理论和实务需要上无疑是很有必要的。[page]
以下我试对典权与典当进行比较分析：
(1)性质不同
如前所述，典权是一种用益物权，典权人对标的物享有使用、收益的权利。而典当是一种质权，属于担保物权，根据我国担保法的规定，当债务人不履行债务时，债权人有权依法对标的物折价或者以拍卖、变卖标的物的价款优先受偿。
(2)标的物不同
典权的标的物为不动产，不能为动产;而典当的标的物为动产，而不能为不动产。
(3)内容不同
在典权关系中, 典权人不仅占有标的物，而且对标的物享有使用、收益的权利，还可以将标的物出租、抵押;而当铺只能占有当物，而不得对当物为使用收益，更不得出租、抵押。在典权关系中，出典人在典期届满后，有权交还典价，回赎典物，且不用支付利息;而出当人在当的期限届满时，不仅须返还借款的本金，并须支付一定的利息。
(4)期限不同
典权的期限较长，根据台湾的立法例，典权的最长期限可达30年，而典当的期限一般较短，一般由当事人双方约定，如我国《典当行管理办法》第三十六条规定：“典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。”
从以上的分析可以看出，典权与典当虽然在经济功能上有相似之处，但始终却是两个各自独立的制度，应当正视两者的区别，而不能混为一谈。
二 分析典权在我国现代社会能够得以发展的可能性
(一) 关于典权制度存废问题的争论
关于典权制度的存废问题， 以及在将来制定民法典时如何对待这一制度，学术界长期以来一直有“保留论”和“废止论” 两种不同的主张。
(1)典权保留论的主要理由[9]
①典权是我国独特的不动产物权制度，源远流长，迄今存在，有保留的必要。
②典权为特殊的用益物权制度，能够同时满足典权人占有使用收益不动产的需要，和出典人对于资金的需要，此系其他物权如抵押权所不能替代。
③新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。
④随着市场经济的发展和住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使用房屋，而又不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此有保留典权的必要。
(2)典权废止论的主要理由[10]
①典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。[page]
②物权制度与一国民族传统、经济体制关系密切，具有各自特点，因此物权法最具有固有法色彩。但随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致现代各国民法物权制度的趋同，学者称为物权法的国际化趋势。典权制度是我国特有制度，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜废止之。
③民国政府时期制定民法对典权作了明文规定，该民法典迄今仍在台湾地区生效，但因市场经济的发达，导致人民观念转变，现实生活中设定典权日益稀少，学者认为典权已趋势微。反观大陆，虽最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但仔细分析大多设定于土地改革之前，尤其土地概归国有和集体所有，就土地设定典权已不可能，就防务设定典权虽无统计数字，依法院受理案件的情形推论，可以说出典房屋的实例极少，因此保留典权价值不大。
④即使有人拘于传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能发生物权效力，但仍可通过准用债法关于附买回约款的买卖的规定，而是当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此，废止典权于实际并无害处。
以上“保留论”和“废止论”双方所主张的理由，都有一定的合理性，就我而言，我更加赞成“保留论”的主张。而对于“废止论”的四点理由，我认为主要可以归结为两点：一、市场经济的发展，使典权已无存在的必要，而可以为其他制度所代替;二、典权制度在现实中的立法例非常少，而且实例也比较少，因此，即使废止也并无太大影响。在对“废止论”进行反驳之前，我想先引用台湾学者郑玉波的观点：“凡一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会上有其独特之作用，典权自亦不例外。”[11]
首先，虽然随着市场经济的发展，人们的观念已经发生重大改变，变卖不动产已经成为人们在筹资时正常的选择，而不用再担心社会舆论，但是这并不表明典权制度就没有存在的必要，因为虽然人们的观念有变化，但典权制度所能产生的积极的经济作用并没有发生变化，它仍然是一条便捷的融资途径;
其次，如前所述，典权制度是具有独立性的，这种制度的关键在于典权人对典物的使用收益，同时，作为一种物权法上的制度，它还能最大程度地保障出典人对典物的所有权和典权人对典物的使用收益权，这就决定了它不能为被在经济功能上与之相似的不动产抵押、附买回约款的买卖制度所代替;
最后，也是最重要的理由，就是基于物权法定主义，其意义指物权的种类及其内容、物权的公示方法、物权的效力及物权的保护方法等均由法律规定，当事人不得自由创设物权法规定以外的物权。[12]基于这一原则，虽然现在典权制度在现实中利用得很少，但我国地域辽阔，根本不可能排除人们对典权制度的利用，再加上一些历史上遗留的典权问题，而且，随着人们私有房屋的增加，典权制度的利用空间是非常大的。因此，物权法上不能没有相应的规则予以调整，如果单靠最高院的批复、解答来解决这些问题不仅不利于法律适用的统一，而且这种调整是相当滞后的，并且，也一定程度上违反了物权法定的原则，而缺乏法理上的基础。[page]
(二) 典权制度在现代社会存在的可能性，以及典权制度存在之价值所在
首先，从我国的现实情况看，自从土地实行公有制以后，典权的标的仅限于房屋而不包括土地。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第1款规定，对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应当承认。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第120条亦规定，房屋出典期间或者典期届满时，当事人约定延长典期或者增减典价的，应当准许。从以上规定看出，就房屋而言，典权标的也仅限于私有房屋，因为公有房屋是禁止买卖和流通的，因此不能对公有房屋设定典权。由此可见典权制度的适用范围是有限的。但是，随着经济的不断发展，住房制度的完善，商品房大量进入市场，私人房产在迅速增加，这将大大拓宽典权的使用范围，这就为典权制度的发展提供了基础。
对此，有学者还对此作了具体的分析，点明典权制度在实践中可能的适用方式：
(1)住房所有人急需资金时，可采典权形式。根据我国现在一般职工的实际收入来看，要购买住房，则必须拿出几年、十几年甚至几十年的积蓄，购房以后，家庭成员中如遇“天灾人祸”将无所适从。如重建典权制度，则住房所用人可将其住房出典，谋取资金，以解燃眉之急，待经济好转时，再将房屋赎回。
(2)虽不急需资金，但有长时期不使用房屋时，又不愿出卖，出租也不方便，即可采典的形式。如到外地工作，到国外学习，工作;台、港、澳同胞及海外华侨在大陆继承、受赠、购置、建造房屋，较长年限内不须使用，又不愿出售，为的是保存祖业或为将来叶落归根回大陆定居，若采用出租方式，则无法管理，这就必须要找代管人，而且还有定期收租、维修房屋之麻烦，而典则可避免这些烦琐之事，因此典就成为最理想的方式。[13]
第二，典权制度的存在价值也是不容忽视的。
(1)典权制度可以最大限度地发挥物的价值，出典后，由于出典人并未丧失所有权，因此，仍有权利在典物上设立担保物权，而且，典权人也可将典物出租。在同一标的物上设定多种不相排斥的物权，这已经成为现代物权法的特色，这样，就可以使物的价值得到最大限度地发挥，比简单地将物出租或者出卖相比有更大益处;
(2)在典权关系中，出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，典权人获得典物的使用和收益权，而出典人则获得急需的资金。具体说，典权人支付典价后，可以依其意思以任何方式对典物进行经营、收益，同时还可以转让典权;出典人则可以将取得的典价用于其他事业的投资，还可以在典物上设定担保物权，显然，这是一种双赢的方式;[page]
(3)有学者指出：“典权制度具有适用时的便利性与程序的简化性。在法律地位上，典权不依赖于其他权利而存在，只依典物的存在而存在，为主权利，故可以单独转让或设定抵押权，而不像不动产质权那样从属于主债权而存在。在标的物的使用上，典权人对典物的处置是比较灵活的，在不妨害典物原状的范围内，典权人可以对典物自由地使用收益，可以改变典物的用途，也可以就典物出租或设定抵押。出典人想赎回典物时，如果规定典期的，一旦典期届满，就可以以原价赎回典物;如果没有规定典期，出典人在出典后，可以根据自己的经济状况，随时可以赎回，而且赎回的行为是单方面的，不必征得典权人的同意。出典人不想回赎时，只需放弃回赎权或通过找贴，就可以实现所有权的转移。这不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。”[14]
由以上的分析，我们可以看出，典权制度在现代社会不仅具有存在的现实可能性，而且，典权制度所具有的独特的存在价值，也是其他法律制度不可替代的。因此，我认为，典权制度在将来民法典的制定中，不仅应当保留，而且还应当结合我国现在的实际情况，将传统的典权制度进一步发展。
三 关于典权制度在我国的制度设计
(一) 现存的立法例
曾有学者认为，典权制度为中国所特有，其实这种观点是错误的。目前，世界各国，除中国台湾地区外，韩国的法律也将典权制度明文加以规定。韩国的典权源自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源虽已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有关于典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵战争，人口不断迁移，使得该租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度的重要形式之一。因此，韩国在1958年制定民法典时，特设第303条至第319条典权相关规定，并与1984年另增修第303条、第312条、第312之2条等规定。[15]而中国台湾地区典权则沿用民国时期1930年颁布的民法物权篇第八章第911条至第927条相关规定。
(二) 对我国重建典权制度的一些想法
如今，我国民法典正在酝酿过程之中，典权制度存废与否，虽然一直成为学者们争论的焦点，但从1999年10月中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》起，至2001年法制工作委员会物权法征求意见稿为止的数个物权法草案版本中均建议规定典权，这足以说明，中国内地学者就典权制度的保留已经达成了一定的共识。但就我看来，这数个物权法草案版本关于典权的规定都大同小异，都仿照了台湾地区民法物权篇的内容，与传统典权制度的内容并无区别。这固然出于尊重传统，但我们应该正视现实，传统典权制度的一些特性在现今社会已不适应：[page]
第一，土地私有制已不存在，就土地所有权设定典权已成为不可能，即使土地的使用权可以作为交易的标的，但如果要对针对土地使用权设定典权，必然要受到《中华人民共和国土地管理法》等相关土地管理法律、法规的限制，因此，在设计典权相关规定时应当考虑到这一点，并且要注意其与相关法律规定的协调;
第二，就传统的典权制度而言，有关典权人的权利是相当之大的，包括：(1)占有、使用、收益;(2)出租典物;(3)转典;(4)典权让与;(5)设定担保;(6)优先购买权;(7)重建修缮;(8)费用求偿;(9)取得典物的所有权。[16]在现代社会，典权人的权利应当得到相应限制，基本的要求是：在典权人行使权利时不得损害出典人的权利。这就需要具体的规定，例如，应明确规定：因出典人将典物出租、转典所造成的损失，不管出典人有无过错，都应由出典人负责赔偿;另外，传统典权制度中，将对典物的重建修缮视为典权人的权利，我认为是值得商榷的，典权的期限一般都较长，在这期间，典物因不可抗力造成的损耗是在所难免的，而在典物之上获得利益的主要是典权人，并且，出典人也已脱离了对典物的占有，因此，由典权人对其进行定期的修缮应该是必要的，对典物进行必要的修缮应为典权人的义务，这样才能够最大限度的增进物的价值，同时，这也是符合物权法的立法宗旨的。
四 结语
综上，可以看出，如今，法学界就典权制度的保留已经基本上达成了共识，因此，现在，我们不仅仅应该关注典权制度的存废问题，而且更应该关注的是，典权制度在现代中国应当如何设计的问题。我们应当清楚地认识到，保留典权制度，决不是简单地照搬传统的典权制度的相关规定，而是应当对传统的典权制度进行改进和发展，对此，我们拭目以待。
[1] 参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第433页。
[2] 参见李婉丽《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第372页。
[3] 参见李婉丽《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第374—377页。
[4] 参见梁慧星《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第580-581页。
[5] 参见http://www.law110.com/law/sifa/2104.htm。
[6] 参见http://www.hotlong.com/lawv2/3/46-3/2494D043-6C33-4B9F-B19F-5AACD5F7F1F8.html。
[7] 参见梁慧星《中国物权法研究》，法律出版社1998年版。[page]
[8] 于新循《关于典权与典当的比较研究》，见重庆商学院学报1999年第1期。
[9] 李婉丽《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，第466-467页。
[10] 参见中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组《关于制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第2期。
[11] 郑玉波《民法物权》，台湾三民书局印行1988年版，第137页。
[12] 郭明瑞、康广良、房绍坤《民商法原理(二)物权法、知识产权法》，中国人民大学出版社1999年版。
[13]李婉丽《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第447页。
[14] 引自张秀芹、陈建伟《典权制度在近代的立法状况及价值分析》，见苏州大学学报1999年第1期。
[15] 参见王全第、陈建宏、高贤升《典权制度比较研究》，源自中国民商法律网。
[16] 参见梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2003年版，第302-303页。
