限制财产所有权行使的法治取向

　　财富增长以后，一方面要加强对财产所有权的保护，另一方面是国家依法对所有权行使进行限制。私人所有权的保护在宪法修正以及物权法颁发以后，已初步形成所有权的法律保护体系。紧接着对所有权行使中的有害部分予以限制，以此建立公平的发展格局，又是法治推进的重要方向。

　　一、限制所有权行使是客观发展的内在要求

　　所有权受到限制是因为权利的社会化需要，社会成员在社会中获得自我和实现权利就必须受到社会约束，这是普遍性的权利约束理由。具体到所有权的行使，所有权不仅仅是所有权人获取私人利益的工具，而且要承担相应的社会义务。所有权人的义务是权利利用中在满足个人利益的同时也要满足社会整体利益：一是为私人增加财富同时要为社会增加财富，二是为私人增加财富时不得损害社会他人的公众利益，让每一个人都有平等的发展机会。因此，“所有权不再是所有者的主观权利，而是一种社会功能”[1]。所有权行使不得损害公众利益的义是社会化的基本要求，实现这一基本要求，必须依靠法律对所有权进行限制，给所有权以负担。

　　所有权行使时容易给社会他人造成损害，也就是说财产所有权人的权利是他人承担成本的潜力，拥有所有权就拥有转嫁成本的潜力和机会。而且，这种成本的转嫁不是在市场内通过谈判后由他人承担的，是一种意外的经济负外部性的成本外摊。意味着没有经过社会他人同意的情况下，所有权人将成本摊给别人，自己获得收益。比较明显的是所有权行使时给社会的自然资源、生态环境、人民的健康安全造成重大损失，又往往是由代内人、代际人以及政府埋单。所有权人的效率有了，但社会的公平受到严重影响。所以，美国著名经济学家巴泽尔认为：“即使在资本主义国家，在市场经济中，个人也不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制”[2]。对所有权行使的这种限制是“通过要求外部性的制造者把这些外部效应内部化为可以恢复的效率。因此，财产法的许多重要的经济内容之一就是在产权不可分时努力引导这个成本内部化。”[3]

　　二、限制所有权的行使是现代宪法的标志

　　近代宪法突出强调私人所有权绝对自由：一是资产阶级的财产权自由以宪法固定下来，以此作为抵御政府干预的屏障。二是早期的思想家、经济学家倡导契约自由、财产权绝对的排他性。亚当·斯密的“看不见的手”体现企业的核心地位时，政府是市场的守夜人。宪法关于所有权的神圣和自由的绝对保障是其它立法的依据。法国著名的《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物的无限制使用、收益及处分的权利。”美国学者詹姆斯·高德利评论认为：“法国民法典与它的自由主义和个人主义意识相应，致力于树立这样一种原则：所有人对其所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他所有人的限制，甚至也不受国家的限制”。[4]这种绝对所有权在近代社会被确立为普遍的理念。[page]

　　19世纪末20世纪初，科学技术和经济迅速发展，市场的局限性突现。维护社会公共利益、保护雇工和消费者利益的要求迫切，特别是资本的垄断和贫富两极分化引发劳工和穷人的反抗等，转而强调政府的积极干预。政府干预经济和市场，限制财产权等方面逐步地在法律中确立。1919年德国《魏玛宪法》第153条径直规定“所有权负有义务，其行使应有益于公共福利。”《魏玛宪法》首先突破了所有权神圣的制度，被视为现代宪法的开端，在世界上具有深远影响。从所有权神圣不可侵犯到负有义务是近代宪法向现代宪法的提升。现行德国宪法是1949年通过的《基本法》，它在第14条第一款规定了所有权的保护，第二款规定了所有权负有义务，把所有权的限制和保护作为整体直接规定。

　　其他许多国家的宪法都将所有权应当受到限制作为重要宪法原则。《墨西哥联邦共和国宪法》第27条规定：“国家在任何时候有权基于社会利益或公共利益，对私人所有权予以限制，并对所有可利用自然资源予以规范和调整，以促进公共财富的公平分配”;《智利宪法》第19条第24款规定：“只有法律可以确定获得财产以及对其使用、收益和处分的方式，并确定源自社会功能的限制和义务”。我国现行宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。”但是，这一规定没有明显地体现所有权的行使应当受到源自社会化功能的限制原则，宪法规定强调不够，基本法对所有权的限制性规定的制订就缺乏宪法依据。这就需要借鉴世界宪法的经验，完善我国的根本大法。

　　三、限制所有权行使是公权力的职能

　　理性的经济人所追求的目标是经济效益最大化，市场这只“看不见的手”又恰好“迎合”经济人的需要。于是，在追求最大化的过程中，所有权绝对自由的“权利本位”所导致的成本外摊，市场的价格引导在经济外部性的内在化方面失灵，“看不见的手”显得无能为力。“这种市场失灵的最重要的事例之一是发生在存在外部性的时候。只要一个人或一家厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿，也不用得到赔偿的时候，就出现了外部性。”[5]市场的局限性依靠“看得见的手”来弥补。这里“关于市场失灵的讨论，目的是想为市场的政府管制定位”[6] 政府干预所有权行使的限制方式主要是政府的一般管制和直接管制。

　　一般管制是科学界定产权。界定产权是政府普遍的制度性行为，是宏观控制的内容之一。“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以修正人们所采取的行动。”[7]政府管制是建立一套有关各种可通过市场交易进行调整的权利明晰的法律，明示所有权的行使可以做什么不能做什么，可以采用或不能采用的生产方法等等。目的是给所有权的行使设定边界，让所有权人知道其自由行使只能在法定范围以内。这也为所有人以外的社会其他人提供了自由和权利。但是政府在权利界定后不再干预，交由当事人谈判或由侵害人承担法律后果。因为运用产权系统解决外部性的一个明显优势是在这个系统下，受害者有直接利益，承担着执行法律的责任。很明显，这样做更有效，因为受害者比政府更愿意弄清侵权事例是否发生，所以有关产权侵害的举证责任往往由受害人承担，而成为一种降低究责成本的激励机制。[page]

　　直接管制的主要形式是政府的行政许可。所有权行使往往在遇到信息完全不足或严重不对称、交易成本很大甚至无穷大以及事后难以补救的障碍时，仅有明确的产权界定不行，需要政府以法定的产权标准为尺度，在市场的入口处严格审查所有权行使的资质，决定是否准予进入市场行使其所有权。市场准入制的严格审查是政府通过行政许可制度，直接将生产单位或个人纳入面对面的干预。如河流的上游建工厂和采伐林木、矿产的开发等，不可能由影响双方谈判交易，也不可能采用赔偿结果，必须实行政府直接管制的事先许可和许可后的 。

　　四、限制有所权行使的标准是公共利益

　　限制所有权行使的权利界定和直接管制全由政府完成时，担心政府权力扩张，侵犯私人财产权。这就要对行政权力与私人权利明确界限，确定一个判断标准。对财产的所有权行使限制的程度和范围以及政府干预的正当性衡量的标准是：为公共利益。这是各国通行的做法，是不可动摇的原则。公共利益既是限制财产权的标准，又是控制公共权力的标准。政府是否对申请人给予许可，唯一的考虑是是否符合公共利益，是否有利于社会公平。政府界定权利时也必须以公共利益为准，没有其它标准。

　　什么是公共利益，学者们进行了许多探索，美国著名的管理学教授史普博极力推举“一个有普遍代表性的公共利益定义，其范围从独裁偏好的满足到帕累托最优再到多元偏好的调和……公共利益的这一定义已足以将福利最大化和管制的‘捕获’理论包容在内”。[9]在阶层、集团、群体及个人等利益需求多元化的现代社会，从利益最大化向多元利益的调和转化，是构建和谐社会的举措。多元利益调和的整合，其特点是：公共受益、人人共享。

　　宪法以及宪法之下的其它法律法规要对公共利益细化，从内涵到外延都以法形式固定下来。有学者认为我国宪法已经有了标准，但认真分析宪法第51条关于“权利行使时不得损害国家的、社会的、集体的利益”的规定，不是公益判断标准。一方面，是否损害不是进行限制的标准。权利的行使大都会使他人受到损害，关键是让谁损害谁和使损害最小。科斯认为：“我们正在分析的问题是，即避免对乙的损害，将会使甲受到损害，必须决定的问题是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲。”[10]问题的关键在于“是否损害”是行政干预和判断的对象，不能用来作为判断对象的标准。另一方面，国家的、社会的、集体的利益不能取代公共利益。国家主要是政治利益并倾向阶级统治的代表性集团。社会是一个共同体，社会利益是公共利益的下位概念。集体是少数人的集合，不具有共享性。用农民的土地为城市建开发区，正是集体利益与公共利益错位的表现。[page]

　　五、限制所有权行使是利益双赢的选择

　　在千呼万唤中，才有宪法和物权法对私人财产权的保护，旋即提出宪法和法律对财产权行使进行限制，是否会影响对财产权保护呢。结论是肯定的：对所有权行使的限制能更好地保护所有权。

　　首先，限制与保护是不同层面的整体性要求。第一是状态的整体性。所有权从结构上可分为静态归属权和动态行使权。静态所有权是指确定物的归属和控制权，动态所有权是所有权的行使，包括物的移转和物的利用，是在确定归属以后的运动状态。静态财产权是不受干预的，限制财产权的行使是限制动态财产权。财产所有权的行使既应体现权利人的自由，又要根据社会发展的需要受到一定限制。第二是结构的整体性。所有权人在法定范围内行使的权利受到保护，同时所有权行使受到限制是所有权人应尽的义务。同一主体享受权利和承担义务是相互的统一的整体，不可能只享有权利不承担义务。第三是效率和公平的整体性。所有权利用的效率是在社会公平的环境里获得的。权利人只有得到社会的容忍、默契和认可才能取得效益。社会关联人的配合只有在社会公平时才能产生，而限制所有权行使的社会有害行为是实现社会公平的杠杆点。

　　其次，限制所有权的行使是整体的利益调整。史普博有段精典论述：“管制政策通过消费者和企业之间的互动过程来决定，使得管制政策一方面有再分配的性质，另一方面却以消除市场失灵为理由。”[11]由政府以内化经济外部性为依据进行干预，实质是市场资源配置的再配置。公共利益本身就是均衡市场和均衡社会的，以此去约束不利均衡的行为是我们所追求的目标。限制权利是所有权主体的社会责任的具体化，比如主体生产利用生态环境时依靠政府干预能让主体承担相应的成本，否则停止主体的生产。这种成本内部化的干预就是再分配，是缩小贫富差距的永动机。

　　最后，限制所有权恰恰是保护所有权。权利行使的社会性约束使所有权利人不去损害社会他人，也不被他人损害。国家以公共利益为标准普遍地限制有害行为行使，控制社会经济负外部性效果发生，所有权的行使整体上得到安全。同时，限制有害用途行使的目的是为了保护所有权的充分发挥。法律关于汽车在路上行驶不能超载和超速行驶的限制措施，有利财产权人的静态和动态财产权保护。“这种限制条件，看似削弱某人的权利，其实恰恰是加强他的权利。”[12]所以，限制财产权行使的法律制度有利于构建和谐社会。