限制财产所有权行使的法治取向

　　财富增长以后，一方面要加强对财产所有权的保护，另一方面是国家依法对所有权行使进行限制。私人所有权的保护在宪法修正以及物权法颁发以后，已初步形成所有权的法律保护体系。紧接着对所有权行使中的有害部分予以限制，以此建立公平的 发展 格局，又是法治推进的重要方向。

　　一、限制所有权行使是客观发展的内在要求

　　所有权受到限制是因为权利的社会化需要，社会成员在社会中获得自我和实现权利就必须受到社会约束，这是普遍性的权利约束理由。具体到所有权的行使，所有权不仅仅是所有权人获取私人利益的工具，而且要承担相应的社会义务。所有权人的义务是权利利用中在满足个人利益的同时也要满足社会整体利益：一是为私人增加财富同时要为社会增加财富，二是为私人增加财富时不得损害社会他人的公众利益，让每一个人都有平等的发展机会。因此，“所有权不再是所有者的主观权利，而是一种社会功能”[1]。所有权行使不得损害公众利益是社会化的基本要求，实现这一基本要求，必须依靠法律对所有权进行限制，给所有权以负担。

　　所有权行使时容易给社会他人造成损害，也就是说财产所有权人的权利是他人承担成本的潜力，拥有所有权就拥有转嫁成本的潜力和机会。而且这种成本的转嫁不是在市场内通过谈判后由他人承担的，是一种意外的 经济 负外部性的成本外摊。意味着没有经过社会他人同意的情况下，所有权人将成本摊给别人，自己获得收益。比较明显的是所有权行使时给社会的 自然 资源、生态环境、人民的健康安全造成重大损失，又往往是由代内人、代际人以及政府埋单。所有权人的效率有了，但社会的公平受到严重 影响 。所以，美国著名经济学家巴泽尔认为：“即使在资本主义国家，在市场经济中，个人也不能任意使用他们的财产，他们的自由处处受到限制”[2]。对所有权行使的这种限制是“通过要求外部性的制造者把这些外部效应内部化为可以恢复的效率。因此，财产法的许多重要的经济 内容 之一就是在产权不可分时努力引导这个成本内部化。”[3]

　　二、限制所有权的行使是 现代 宪法的标志

　　近代宪法突出强调私人所有权绝对自由：一是资产阶级的财产权自由以宪法固定下来，以此作为抵御政府干预的屏障。二是早期的思想家、经济学家倡导契约自由、财产权绝对的排他性。亚当·斯密的“看不见的手”体现 企业 的核心地位时，政府是市场的守夜人。宪法关于所有权的神圣和自由的绝对保障是其他立法的依据。法国著名的《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物的无限制使用、收益及处分的权利。”美国学者詹姆斯·高德利评论说：“法国民法典与它的自由主义和个人主义意识相应，致力于树立这样一种原则：所有人对其所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他所有人的限制，甚至也不受国家的限制”。[4]这种绝对所有权在近代社会被确立为普遍的理念。[page]

　　19世纪末20世纪初， 科学 技术和经济迅速发展，市场的局限性突现。维护社会公共利益、保护雇工和消费者利益的要求迫切，特别是资本的垄断和贫富两极分化引发劳工和穷人的反抗等，转而强调政府的积极干预。政府干预经济和市场，限制财产权等方面逐步地在法律中确立。1919年德国《魏玛宪法》第153条径直规定：“所有权负有义务，其行使应有益于公共福利。”《魏玛宪法》首先突破了所有权神圣的制度，被视为现代宪法的开端，在世界上具有深远影响。从所有权神圣不可侵犯到负有义务是近代宪法向现代宪法的提升。现行德国宪法是1949年通过的《基本法》，它在第14条第一款规定了所有权的保护，第二款规定了所有权负有义务，把所有权的限制和保护作为整体直接规定。

　　其他许多国家的宪法都将所有权应当受到限制作为重要宪法原则。《墨西哥联邦共和国宪法》第27条规定：“国家在任何时候有权基于社会利益或公共利益，对私人所有权予以限制，并对所有可利用自然资源予以规范和调整，以促进公共财富的公平分配”;《智利宪法》第19条第24款规定：“只有法律可以确定获得财产以及对其使用、收益和处分的方式，并确定源自社会功能的限制和义务”。我国现行宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”但是，这一规定没有明显地体现所有权的行使应当受到源自社会化功能的限制原则，宪法规定强调不够，基本法对所有权的限制性规定的制订就缺乏宪法依据。这就需要借鉴世界宪法的经验，完善我国的根本大法。

　　三、限制所有权行使是公权力的职能

　　理性的经济人所追求的目标是经济效益最大化，市场这只“看不见的手”又恰好“迎合”经济人的需要。于是，在追求最大化的过程中，所有权绝对自由的“权利本位”所导致的成本外摊，市场的价格引导在经济外部性的内在化方面失灵，“看不见的手”显得无能为力。“这种市场失灵的最重要的事例之一是发生在存在外部性的时候。只要一个人或一家厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿，也不用得到赔偿的时候，就出现了外部性。”[5]市场的局限性依靠“看得见的手”来弥补。这里“关于市场失灵的讨论，目的是想为市场的政府管制定位”[6]政府干预所有权行使的限制方式主要是政府的一般管制和直接管制。

　　一般管制是科学界定产权。界定产权是政府普遍的制度性行为，是宏观控制的内容之一。“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以修正人们所采取的行动。”[7]政府管制是建立一套有关各种可通过市场交易进行调整的权利明晰的法律，明示所有权的行使可以做什么不能做什么，可以采用或不能采用的生产 方法 等等。目的是给所有权的行使设定边界，让所有权人知道其自由行使只能在法定范围以内。这也为所有人以外的社会其他人提供了自由和权利。但是政府在权利界定后不再干预，交由当事人谈判或由侵害人承担法律后果。因为运用产权系统解决外部性的一个明显优势是在这个系统下，受害者有直接利益，承担着执行法律的责任。很明显，这样做更有效，因为受害者比政府更愿意弄清侵权事例是否发生，所以，有关产权侵害的举证责任往往由受害人承担，而成为一种降低究责成本的激励机制。[page]