出卖人处分权问题

　　《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”李玫认为，这是对出卖人资格的规定，(注：参见李玫：《买卖合同当事人资格》，《法学研究》1999年第2期，第146页。严格分析，本条并非对出卖人资格的规定，而系关于出卖人履行转移标的物所有权义务的要求，对此，由本文分析清晰可见。)即，出卖人应当是标的物的所有权人或者有权处分之人。由于买卖合同中出卖人义务的履行涉及标的物所有权变动，而所有权变动涉及对标的物所有权的处分，因此，一般认为出卖人应当具有处分权。(注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第330页。甚至有见解认为，“出卖人应当对买卖之标的物具有处分权，此为各国通例。”参见陈小君主编：《合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第273页。不过，认为要求出卖人有处分权乃是各国通例的见解，至少与德国法的规定不尽一致，《德国民法典》并未如《合同法》般规定出卖人必须具有标的物处分权。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”该规定中所谓的“处理权”，应当解释为学理中所谓的处分权。)出卖人是否需有处分权及何种情形下需要处分权?首先要澄清处分权概念，本文试抒己见，进而结合《合同法》相关条文进行分析，并对制定民法典的相关问题提出建议。

　　一、处分权概说

　　(一)处分权是对既有权利进行处分的权利

　　1.处分权

　　通说认为，处分权是对既有权利进行处分的权利。(注：此乃德国通说，例如，克吕克曾明确表示：“如果要进行处分，表示人不仅要有行为能力，还要能直接对涉及的权利发生作用。处分客体应该处于它的权利之下，因此才可以对它发生作用”。见赫尔曼·克吕克(Hermann Krücke)：《<德国民法典>中的处分》，马尔堡(Marburg)大学博士学位论文，1907年，第44页。图勒认为：“某些法律行为要求行为能力方面有处分权：对特定法域(人或财产)产生法律效果，除行为能力所必需的主观要件之外，尚须有对该法域的某些特殊要求。如第54节所述，财产处分的重要作用要求人们重视主要情形，并称处分人与被处分财产之间的关系为处分权。”见安德雷亚斯·冯·图勒(Anderas vonTuhr)：《德国民法总则》(第2卷第1册)，1914年，慕尼黑等，第365页。弗鲁沫也认为处分权“是通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”。见维尔纳·弗鲁沫(Werner Flume)：《民法总则二：法律行为》，1992年版，柏林，第142页。)处分权不同于行为能力。行为能力是民事主体使法律行为发生效力的能力[1](P.182)，影响法律行为的效力。处分权也影响法律行为效力，但应将处分权与行为能力予以区分。行为能力乃是行为人本身的一种能力，“系就权利主体的性能而言”[2](P.371)，属于行为人本身性质固有因素。处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系，即被处分权利属于处分人自由支配之列。(注：参见海因茨·许布纳(HeinzHübner)：《民法总则》，1996年版，柏林等，第204页。史尚宽也提出，所谓处分能力，是“处分主体对于应处分的财产权的关系”，见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第371页。)正是因为行为能力是人的内在因素，所以不能由人依其意思进行变动，而处分权既然是一种人与权利之间的结合关系，自然得依权利人意思进行变动，从而发生处分权让与等。(注：关于权利与意思的关系、权利与处分权的关系，参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第87-89页、第215页。)崔建远将处分权解释成为处分能力，认为是与权利能力、行为能力、清偿能力、经营能力等并列为影响合同效力的因素[3](P.10-12)。这种见解将“处分权”中的“权”字替换为“处分能力”中的“能力”，但“权”与“能力”显然不等值，例如，“清偿能力”不能替换为“清偿权”，“行为能力”不能替换为“行为权”。这种近似概念的替换，混淆了不同法律制度的性质差别。[page]

　　2.处分

　　将处分权界定为对既有权利进行处分的权利，还需要对“处分”一词作出界定，否则就有循环论证之嫌。

　　《合同法》第132条使用了“处分权”的概念，但未使用“处分”的概念。该法第51条关于无权处分的规定使用了“处分”一词，但也未对该词进行界定。

　　《合同法》第51条系参照我国台湾地区“民法”第118条而定，(注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国合同法>与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第37页。梁慧星指出：“合同法第 51条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾民法的规定”，并列明了我国台湾“民法”第118条和《德国民法典》第185条的条文，参见梁慧星：《物权变动与无权处分》，载最高人民法院《人民司法》编辑部、中国人民大学民商法律研究中心主办：《判解研究》，人民法院出版社2000年版，第50页。)而我国台湾地区“民法”第118条仿自《德国民法典》第185条[4](P.144-145)。因此，《合同法》第51条中的“处分”一词的含义，与我国台湾地区“民法”第118条、《德国民法典》第185条中的“处分”一词具有相同的含义。(注：丁文联对处分的界定，采用了相同的分析方法，参见丁文联：《无权处分与合同效力》，《南京大学法律评论》1999年秋季号(总第12期)，第71-72页。崔建远批评了这种分析方法?岢隽巳?罾碛桑??淳?啡彼捣 ?Α4藿ㄔ兜牡谝幌罾碛墒牵?巴庑蜗嘞竦奶跷奈幢毓娣兑庵枷嗤??贤?ú菽饧疤致酃?讨校?肥挡慰脊?鹿?穹ǖ涞?85条、中国台湾民法典第118条，但合同法并未采物权行为与债权行为的立法理论。“关于合同法是否采纳物权行为与债权行为相分离的立法理论，并不能从条文本身得出，但从《合同法》第135条规定本身可以看出，《合同法》中的买卖合同生效，并不发生所有权变动的效果，而是否采纳物权行为理论，在关于处分权、无权处分的讨论中，并不重要，重要的是合同法是否区分了处分行为与负担行为。崔建远的第二项理由是：”笔者曾参与讨论、起草合同法的立法方案，参与草拟了合同法草案的学者建议稿，数次参加了合同法草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采物权行为理论。“该理由是以崔建远参与立法的经历说明：立法者根本就没有考虑过采用物权行为理论，甚至否定物权行为理论。但是，应当看到，立法者是否想采用物权行为理论，与立法者制定的法律是否采纳物权行为理论，是两个层面，前者是主观目的，后者是客观表现，而生活中常有主观目的和客观表现不一致的情形。退而言之，立法者本意如何，是一个难以证明的问题。崔建远的第三项理由是：”我们应当全面审视立法过程中的有关资料。物权行为理论在立法过程中有人主张过，但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称的合同为债权合同。“以传统说明不采物权行为理论显然不能成立，因为传统往往存在某些问题需要修正，否则就不需要移风易俗了。合同法所谓的合同，并非仅仅指债权合同。因为《合同法》第2条第1款明确了所谓的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此，设立、变更、终止债权关系以外的其它权利义务关系的协议也是合同。如果设立、变更、终止物权关系的协议也是债权合同，那就不知如何界定债权合同与物权合同了，因为物权合同与债权合同的区分，是以其法律效果不同为标准进行的区分。以上崔建远的三项理由，参见崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期，第5页。)[page]

　　“《德国民法典》中并未确定处分的概念，民法典有关材料中也无处分概念的详细解释” [1](P.140)，“研究私法上的处分概念的历史渊源时，人们往往强调，并非《德国民法典》首次将处分引入法律语言中。”(注：瓦尔特·威廉 (Walter Wilhelm)：《处分的概念与理论》，载《十九世纪的私法科学与私法立法》(第2卷)，1977年，美茵河畔法兰克福，第213页。同时参见马克斯· 德赖富斯(Max Dreyfus)：《强制处分、形成处分、事实处分》，吉森大学(Gie Ben)博士学位论文，1911年，内尔特林根，第8页。)可见，立法上所采处分一词的含义，仅由法典本身很难得到说明，必须结合学说的发展予以考察。从学说沿革的角度可见，德国法中处分概念的引入经历了一个过程，(注：详细过程参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第 201-204页。)目前的通说认为，“处分行为，指通过对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。”(注：《联邦最高法院判例》(第101卷)，第26页(BGH 101，26)。关于负担与处分概念的详细分析，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第204-210页。)

　　处分在于既有权利的直接变动，(注：转让、抛弃、设定负担等都可以视为变动的一种具体形式。因此，抵押权设定是对设定抵押权的权利的处分，而不是对抵押权的处分。)负担在于不影响既有权利，而只是创设一项新义务。处分涉及的权利，既包括物权，如所有权抛弃;又包括债权，如债权让与。负担则只涉及债，负担人通过负担仅能使自己负担某项义务，需要清偿或其他特定法律事实才能使该项义务消灭，通过负担不能直接对某项既存权利发生法律效果。(注：如果一定说负担涉及权利，那就是说通过负担发生了一项新的债权，该项债权从无到有，负担之前，该项债权显然还不是既存权利。)因此，处分与负担强调的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是处分和负担的区别标准：从法律效果是直接变动既有权利还是创设一项义务，可确定是处分还是负担。

　　处分是对既有权利发生效果，因此，处分权就是对既有权利发生变动的权利，包括使既有权利消灭的权利;在既有权利上设定限制的权利;转移既有权利的权利。

　　王利明分析无权处分时，认为“处分”是指其所谓的广义处分[5](P.588)，即 “各种处分财产、能够导致权利的设定和转移行为”[5](P.587)，“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权的行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为，还包括对财产权作出限制或设定负担的行为，如在某些财产上设立抵押、质押等。”[5](P.587)王利明表述中“能够导致权利的设定和转移”的表达，含义不清，从其所列的情形看，买卖的履行可以导致既有权利的变化，但买卖显然不发生这样的效力。正是这种模糊的表达，掩盖了买卖与其履行之间的差别。[page]

　　(二)符合《合同法》要求的处分权人

　　1.所有权人

　　《合同法》第132条第1款明确规定：“出卖的标的物应当属于出卖人所有”，所谓 “属于出卖人所有权”，显然意指买卖标的物的所有权人可以作为出卖人。标的物的所有权人，即对标的物享有所有权之人，根据《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”财产所有权人(注：此处《民法通则》使用的是“财产所有权”的表述方式，而不是 “物的所有权”的表述方式，但这似乎不妨碍根据该规定确定物的所有权人，至少物是财产的一种。)显然可以处分自己的所有权，通过处分自己的所有权可以使作为所有权标的的物归属于他人，从而实现物与人的结合关系的变动，适应市场经济对市场资源的配置。(注：李永军分析买卖合同与所有权转移问题时，有类似的见解。参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第663页。)

　　2.非所有权人的处分权人

　　(1)概说。《合同法》第132条第1款除了明确标的物应当属于出卖人所有之外，还提出了另外一种可能性：“或者出卖人有权处分”。对标的物有权处分之人，应指依法律规定或者当事人约定可以处分标的物之人。《合同法》第132条的条文中既然是用“或者出卖人有权处分”，显然是将这一类人与所有权人并列，因此是指所有权人以外的对标的物有处分权的人。所谓对标的物有处分权，显然是强调对该标的物上的权利进行处分能发生相关处分效力。根据我国现行法，主要包括以下几类人。

　　(2)国有资产的经营管理人。根据《全民所有制工业企业法》第29条的规定：“企业有权依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产，所得收益必须用于设备更新和技术改造。”根据该规定，国有企业对国有企业中属于国家所有财产有权进行处分，享有处分权。根据《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”，但是，公司显然可以出卖、处分国有资产，因此，公司可以作为国有资产的出卖人。

　　(3)人民法院。根据《民事诉讼法》第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖或者变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”根据该规定，人民法院对被执行人的特定财产有权进行处分，可以作为该特定财产的出卖人。[page]

　　(4)清算组。《企业破产法(试行)》第24条第1款规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。”根据该规定，清算组对破产企业的财产有权处分，可作为该特定财产的出卖人。

　　(5)担保物权人。根据《担保法》(注：例如，《担保法》第33、53、63、87条等。)和《海商法》(注：例如，《海商法》第11-30条。)的规定，担保物权人在其债权未获清偿的情况下，可以将属于他人的担保物拍卖、变卖，并就变价优先受偿。

　　(6)建设工程承包人。根据《合同法》第286条，承包人在特定情形下可以将建设工程出卖。

　　(7)行纪人。根据《合同法》第414条规定，行纪人可以自己的名义为委托人从事贸易活动，因此，行纪人可以作为他人之物的出卖人，对买卖标的物有处分权。

　　3.小结

　　《合同法》第132条第1款所规定的出卖人，应当是标的物所有权人和有处分权的人，这两类人的共同点在于都有处分权。二者均可对标的物的所有权进行处分而将标的物所有权转移给他人。不管是所有权人还是其他处分权人，都可以使对标的物权利的处分发生效力。对此，刘淑强认为，“买卖合同属于转移标的物所有权的合同，这就要求出卖人对自己所出卖的标的物具有合法的处分权。”[6](P.9)该解释明确提到了出卖人应当具有处分权，在一定程度上表明了《合同法》第132条要求出卖人对标的物有所有权的理由：因为要处分标的物，所以要有所有权。应予注意者，该论证隐含的前提是买卖合同属于转移标的物所有权的合同，因此需要有处分权。

　　二、出卖人不需要处分权

　　(一)概说

　　《合同法》第132条第1款规定了出卖人应当具有处分权，却未明确出卖人应该在何种情形应具有处分权。出卖人是否需要有处分权涉及到买卖合同效力问题，同时涉及到当事人权利义务关系，应当明确。从合同成立时、合同生效时、合同履行时三种情形的分析可见，出卖人不需要处分权。

　　(二)买卖合同成立

　　买卖合同属于诺成合同，除非法律另有规定或者当事人另有约定，其成立仅需当事人意思表示一致[7](P.329-330)。买卖合同成立要求当事人之间有缔约过程，即当事人就合同内容意思表示一致的过程。在合同法中，缔约表现为当事人之间的要约邀请、要约、反要约、承诺的过程，承诺生效时合同成立。(注：参见《合同法》第13、15、25条。)[page]

　　缔约是当事人之间谈判的过程，缔约当事人并不必然成立合同关系。(注：这在一定程度上体现了私人自治，表现出了个人的活动自由。从事缔约谈判之人并不负有缔结契约的义务，是否缔约以当事人是否合意为标准。)如果缔约谈判必然导致缔结合同，显然就不会存在谈判破裂的过程。在缔约谈判中，当事人要约邀请、要约中的意思表示，不一定受到相对人承诺，当事人之间不一定达成合意。因此，缔约谈判并不能在当事人之间必然发生买卖合同之债的关系，(注：当然，如果是恶意谈判，就有可能发生《合同法》第42条规定的缔约过失责任问题，从而使一方对另一方当事人享有相应的损害赔偿请求权。)所以，参与买卖合同缔约谈判的当事人将来不一定需要转移标的物所有权。可见，缔约谈判过程中不需要出卖人有处分权，实践中也常常可以发现，许多准备作为出卖人的商人，并不具有对标的物的所有权，但却可以进行谈判、准备签订买卖合同，究其原因在于缔约时不需要当事人有处分权，例如，商品房预售中的商品房尚不存在，出卖人不存在处分权，但却可与买受人签订商品房预售合同。

　　最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)第1条第1款指出： “合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。”(注：相关内容，参见最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》(第3 卷)，法律出版社2000年版，第431页。该司法解释征求意见稿是“经济庭根据合同纠纷审理的需要”作出的，既然是最高人民法院业务庭根据“合同纠纷审理的需要”提出的，显然参考了司法实践中的意见。参见最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》(第3卷)，第430页中关于该征求意见稿的说明。)既然认为缔约时欠缺处分权不影响合同效力，当然是认为缔约时处分权欠缺不影响合同成立，因为合同生效是以合同成立为前提。

　　(三)买卖合同生效

　　1.买卖合同的生效时间

　　一般情形，买卖合同自依法成立时生效。(注：《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”)合同生效，发生合同应有的效力，即当事人之间意思表示一致所欲实现的法律效果。(注：张俊浩指出：“法律行为之所以能依其意思表示发生效力，这是法律规定的，然而法律仅规定了此项原则，至于具体的法律行为其效果如何，却依意思表示来规定。”(张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第224页)。合同作为一项法律行为，同样具有这一特性。)买卖合同生效，发生当事人之间意思表示确定的法律效果。[page]