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论无权处分合同的效力

2022-05-23 11:41
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导读:
关键词:无权处分/效力待定/善意取得/瑕疵担保义务/交易安全内容提要:我国《合同法》合同的效力一章中第51条规定了无权处分行为,作为效力待定合同的一种类型。由于学者

  关键词: 无权处分/效力待定/善意取得/瑕疵担保义务/交易安全

  内容提要: 我国《合同法》“合同的效力”一章中第51条规定了无权处分行为,作为效力待定合同的一种类型。由于学者对民法基本概念的理解有差异,对“无权处分行为”本身的认识也有区别,也因此在无权处分合同效力问题上发生分歧。 《合同法》第51条规定的是无权处分“财产”的行为,其效力的一般规则为效力待定。现行法主要是从有体财产的无权处分角度规定了无权处分合同效力,但合同效力同时还受到善意取得制度和权利瑕疵担保责任的影响,若干特别法、特别规定也不断侵蚀着效力待定规则的统一性;对于债权、知识产权等无体财产权利,其本身有着特殊性,因而适用另外一套略有不同的规则。 本文拟通过分析无权处分行为,来探讨我国民商合一立法模式中无权处分合同效力的一般规则。文章共分三个部分:前言、正文和结论。 前言部分主要介绍了对无权处分合同效力问题进行研究的意义,并指出了本文的研究思路和研究方法。 正文部分分为五章。第一章从概念分析入手,指出我国的“无权处分”与传统大陆法系民法学中的“处分”概念不同,并不仅仅是债权合同,还应当包括其他在法律上移转权利的行为,对“处分”的界定关系到物权变动模式,进而牵扯着处分行为的效力;并且“财产”的内涵也应采广义理解。该章对我国现行法中的无权处分规则做了梳理,指出我国法律调整的重点在有体财产权利的变动上,并且以效力待定作为合同的一般规则。 第二章结合物权变动模式对合同效力加以分析,指出物权变动模式对无权处分合同的效力存在影响,但在我国采取的债权形式主义为主、例外采债权意思主义的立法模式下,无权处分合同的效力更多的是立法政策的选择,并没有法律逻辑上的必然性。 第三章以善意取得制度为中心展开,分析了善意取得制度对无权处分合同效力的影响。本文认为善意取得的适用可以补正合同效力上的瑕疵。同时,善意取得的适用应以合同初步有效为要件,因此也应当区分单纯因无处分权导致的合同无效和因合同自身原因导致的无效。 第四章以权利瑕疵担保责任为中心展开,指出权利瑕疵担保以合同有效为前提,并且这种义务广泛适用于买卖、租赁、技术转让等合同中,使得《合同法》第150条、第151条与第51条产生法律衔接上的冲突。 第五章承接前文的分析,认为无权处分合同效力待定规则在处分有体物的交易中适用范围十分有限,即使在无权处分权利等无体财产的交易中,合同要么因标的的特殊属性而无效,要么因标的已经物化而有效。文章在重新分析了无权处分合同效力规则的功能之后,结合国际条约和国外立法的演进趋势,提出了对我国无权处分合同效力待定规则进行改进的设想。 最后,文章得出结论认为:效力待定原则在物权法中适用余地有限;涉及到物权变动的合同,大部分应当是有效合同,而这种现象的原因是法律对交易安全的保护强于对真权利人的保护。民法演变趋势和一些国际条约均支持这一规律不能仅局限在物权法领域,而应当是立法理念转变的方向。因此,在涉及到物权变动的合同中,有必要将有效作为无权处分合同的一般规则,而将效力待定作为例外;对于其他无权处分,如非物权的无权处分、公司法等特别法中的无权处分,在没有法律特别规定的情况下,也应保护善意的相对人。[page]

  目 录

  前 言

  第1章、无权处分合同的基本问题

  1.1“无权处分”的概念辨析

  1.1.1 “处分”的含义

  1.1.2 “处分”对于无权处分合同效力的理论价值

  1.2“财产”的概念辨析

  1.3我国对于无权处分合同的立法状况

  第2章、无权处分合同的效力分析

  2.1无权处分合同效力规则的功能

  2.2无权处分合同效力与物权变动模式的关系

  2.2.1债权意思主义下的无权处分合同

  2.2.2物权形式主义下的无权处分合同

  2.2.3债权形式主义下的无权处分合同

  2.3在我国现行物权变动模式下对无权处分合同效力学说的审视

  第3章、善意取得制度对无权处分制度适用的影响

  3.1善意取得制度在无权处分中的适用

  3.1.1善意取得首先以无权处分为前提条件

  3.1.2受让人在受让动产或者不动产时主观上应为善意

  3.1.3以合理价格转让,转让的财产已经依法登记或者交付

  3.2善意取得制度对无权处分合同效力规则的影响

  3.2.1“善意”对处分权瑕疵的补正功能

  3.2.2善意取得中的合同效力

  3.3关于两种无效情形的比较

  第4章、无权处分合同效力和权利瑕疵担保责任的

  4.1权利瑕疵担保责任的适用条件

  4.2权利瑕疵担保责任对无权处分合同规则的影响

  4.3《合同法》第51条和150条、151条的关系之辨

  第5章、无权处分合同效力规则的改进

  5.1对合同法和物权法的联动作用——再析无权处分合同规则的功能

  5.2民法对无权处分行为态度的演变趋势

  5.3无权处分合同效力规则的应然状态

  结 论

  前 言

  对财产权的保护从来都是阶级社会法律的重要功能。在商品经济日益发达的今天,对交易安全的关注成为衡量法律“品性”的又一因素。各国纷纷制定、修改民商事立法,以不断适应日新月异的经济发展。在这一背景下,如何在真权利人与交易相对人之间做出取舍,使得各方利益均得到合理维护并实现法律规则自身的周全和严密,将是当代法律亟待解决的问题。在法律逻辑的演绎过程中,生活世界的创造力丰富并发展着人们关于特定制度的设计,透过规则背后所暗含的价值倾斜,来实现法律制定者最初的意图。“法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益。” [1]无权处分合同的效力选择,正是不同法律价值之间博弈的结果。[page]

  我国《合同法》在其第三章“合同的效力”中规定了无权处分行为。由于同时关涉到合同效力和物权变动模式以及善意取得等问题,《合同法》第51条往往被学者们同诸多民法重大制度联系起来进行讨论,至少有法律行为制度、买卖契约制度、善意取得制度、不动产登记制度、损害赔偿制度、不当得利制度、无因管理制度等七项制度与之相关 [2]。无权处分行为由此成为 “法学上的精灵” [3],被学者誉为“法律思维的宝藏” [4],引发出许多理论研究和司法实践中的困惑和争议。

  本文拟通过分析物权法领域的无权处分,来探讨我国民商合一立法模式中无权处分合同效力的一般规则。在研究方法上,本文采用了语义分析、历史分析以及规范分析、利益分析等方法,试图使结论既能建立在实证分析的基础之上,又能对学理上的应然状态加以深入讨论,以此增强论证的合理性和周密性。

  第1章、无权处分合同的基本问题

  按照罗马法“所有权神圣”的思维,对物的处分权应该绝对归属于物的主人,任何无权的第三人非经许可不得处置不属于他的财产,否则该行为应该归于无效。正如罗马法法谚所说,“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”。但是,所有权也应该接受交易安全的限制,对表征着交易安全的相对人的保护,早已成为当代民法的价值取向所在。早在日尔曼法时代,就开始流行“以手护手”原则,后来产生的善意取得制度更是保护善意交易人这一思想的结晶。更为重要的是,具有理性经济头脑的权利人,未必全然否认无权处分的效力。在处分行为对其有利的情况下,他可能会对此项交易采赞同态度,这时再否认无权处分行为的效力,无疑违反了法律保护权利人利益的初衷。由此可见,简单否定无权处分合同的效力,于权利人、于受让人都未必是有利的。按照这种思路,《合同法》修正了《民法通则》和其他司法解释等规范性文件所限定的无权处分行为效力类型两分法的传统,将其纳入效力待定的合同,弥补了《民法通则》的法律漏洞。 [5]这不仅是对当事人意思自治的极大尊重,也是《合同法》鼓励交易立法原则的重要体现。

  依照《合同法》第51条的规定,“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”这是我国合同法对无权处分合同效力作出的一般规定。虽然从通俗用语的角度分析该条文,并无值得疑惑的地方,但若以传统民法理论以及民法哲学的深邃去透析这一规定,则会发现诸多语焉不详之处。[page]

  1.1“无权处分”的概念辨析

  无权处分,顾名思义,是欠缺处分权能而为的处分。其前提是对作为标的的财产进行名分的严格界定和权限的清晰划分。那么在我国民法语境中是否存在“无权处分”呢?对于这个问题的回答是存在争议的。

  1.1.1 “处分”的含义

  民法上的“处分”,既包括事实上的处分,也包括法律上的处分。事实上的处分指在生产或者生活中直接将财产消耗掉,或者说在物理上决定财产的命运,对财产加以物质的变形、改造或毁损等;法律上的处分则主要指进行财产权利的变动、设定等,如出卖、赠与、设定抵押、出租等等。前者主要是侵权行为法、不当得利制度等所调整,后者才是我们探讨“无权处分”所需求的语境。此外,处分一词还可能仅指对所有权的处分,但这种理解将使无权处分合同规则的适用范围显得较为狭隘,不利于对当事人的保护。 [6]所以,“无权处分”既可以是没有处分权能而为的处分,也可以是处分权受限制而为的处分。

  我国立法者在创制《合同法》第51条时,参考了《德国民法典》第185条以及“台湾民法”第118条的规定。 [7]但我国的“处分”不应与上述立法条文所采“处分”概念做同一解释。

  德国民法理论基于法律行为的效果不同,将法律行为分为负担行为和处分行为。“负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务,即产生某种‘债务关系’”, [8]它“产生一项或多项请求权的行为,主要包括债权合同(买卖、赠与、租赁等)。” [9]而“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为,如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等” [10]。“处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式,为作用于某项既存的权利做准备,而是直接完成这种作用的行为”。 [11]负担行为和处分行为的划分,为债权行为和物权行为的划分奠定了基础,德国民法理论由此构造出了物权行为的独立性,并进而推演出其无因性,形成了一整套逻辑完美的物权行为制度。因此,就《德国民法典》第185条而言,效力待定指的是处分行为的效力,而不是负担行为。台湾沿袭德国理论,对其立法也无须多察。

  有学者采用文意解释和体系解释的方法分析《合同法》,认为第51条所采用的“合同”与“处分”含义不同,“合同”指的是债权合同,而《合同法》中的“合同”一词有时还把物权合同和债权合同都包括在内;这实质上是该法对法律用语的混淆所致,造成该法内部存在冲突。 [12]还有学者否认“无权处分”的概念,认为负担行为的作用仅在于完成对债权或其他请求权的设定,并不针对既存权利发生实际的处分效果,也就不存在发生“无权处分”的可能,所以“无权处分”仅适用于处分行为;而我国主要采用债权形式主义的物权变动模式,除当事人约定外,一般买卖行为本身不能产生处分权利的效果,而是由交付、登记等行为实现,后者并不是独立于买卖合同的法律行为,而是“事实行为(履行给付义务的行为)”,也不存在效力待定的问题。 [13][page]

  这些认识是值得商榷的。首先应当看到,“在不同的物权变动模式之下,处分行为所指有所不同,故而无权处分行为的含义相应地也有所区别”。 [14]国外的无权处分指的是处分行为,而我国则指的是所订立的合同本身 [15],这一区别是建立在物权变动模式的基础之上的,是各个国家的民法传统使然。如此以来,“无权处分”中的处分行为应当包括一切法律上的处分,即“有效之债权行为并依此使财产权发生变动” [16]。我们完全没有必要削足适履,为了营造制度引进的逻辑性而折损我国固有的民法理论。 [17]

  其次,“条条道路通罗马,德国民法的物权行为制度及其理论只是其中一条路” [18]。虽然我国未采取物权行为理论,但并不意味着“无权处分”一词不可采用,或者采用后必须与德国法系国家的用语保持相同内涵。事实上,法律中的许多术语都有差异,比如“财产”、“履行”、“给付”等,小者细微、大者天渊。我国完全可以在现有物权变动模式下大胆采用“处分”一词,毕竟,以合同方式实现权利更迭很容易为生活常识所接受,如果不视为处分反而显得匪夷所思。

  再次,对于物权变动的效力,学者认为“法律赋予其行为效果的根据系其行为所生之事实状态而非行为人的意思表示,故其行为所产生的物权变动效果不受任何影响。” [19]其实不然,事实行为并非完全排斥了当事人的意思因素,赋予特定事实以法律效力,也并非全然不顾当事人的主观选择倾向。合同效力的发生导致物权变动,后者的基础恰在于有效成立的合同行为的存在。如果不能满足法律规定的特殊要求,合同当然可以效力待定,那么在是否发生物权变动的结果问题上也就存在着“待定”的可能。

  1.1.2 “处分”对于无权处分合同效力的理论价值

  通过对“处分”的解读即可看到,在不同物权变动模式下“处分”行为的含义并不相同,因之无权处分行为的效力规则呈现多种选择。

  无论是国外还是国内的学术界,对无权处分行为效力的争议,首先都要建立在如何理解“处分”的含义这个问题基础之上。 [20]如何在法律上保护财产安全,并处理与此相关的债权合同效力问题,使物权变动模式在技术上制约着无权处分合同效力立法选择的空间。 [21]对合同效力的争议表面上来源于对“处分行为”的认识不同,根本上来自于各学说所主张的物权变动模式在本质上的区别:在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为是指对标的物没有处分权的当事人订立的、以引起物权变动为目的的债权合同,而在物权形式主义变动模式下,无权处分则指对标的物没有处分权的当事人订立的、以引起物权变动为目的的物权行为。 [22][page]

  所以,研究无权处分合同效力规则,必须厘清各种物权变动模式,再从物权变动规则出发来理顺合同效力。对此本文第二章将详细论述。

  1.2“财产”的概念辨析

  《合同法》第51条使用了“财产”的概念。“财产”一词内涵丰富,含射范围可大可小。虽然两大法系都沿用了古罗马和中世纪封建土地制度中“财产权”的概念,但在大陆国家和英美国家中,该词本身就存在不同的意义。 [23]按照《法学大词典》对财产的界定,它可做如下解释:(1)有货币价值的物权客体,即有体物;(2)对物的所有权,某物归属某人所有即被视为某财产;(3)具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和,这些权利包括所有权、他物权,知识产权等。 [24]学者们对财产如何界定也缺乏统一的认识,有将财产等同于有体物者;有将财产概念扩展及于抽象财产权利及利益者;有将财产和财产权混淆在一起 [25],认为二者不必区分,财产既包括有体的物,还包括任何有价值的东西,如债权;还有将财产内涵扩及极至,认为财产应指“总体财产”,是权利和债务的概括和抽象 [26],它包含着资产和负债,这两者密不可分 [27]。在近代民法经典理论发源地的德国,学界对处分行为的讨论也是通过对处分“标的”的理解展开的,学者认为处分行为的标的不应局限在物权法领域,而应当扩及到财产权利 [28],这一主张也被联邦最高法院所接受。 [29]

  可见,民法学中的“财产”一词可有三种不同含义:第一,财产仅指物而言,这是狭义的财产概念;第二,财产不仅指有体物,而且包括权利,这是广义财产概念;第三,财产不仅指资产,而且包括负债,这是最广义的财产。 [30]一般来说,广义财产概念比较能够得到学界的赞同 [31],我国《民法通则》中使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念,分析相关法条的表述,也可以支持这种理解。而最广义的财产理论虽然较难符合传统思维,但其基于主体经济状况进行综合评价的思路对研究债务转让、破产法人的地位等问题也有一定积极意义。

  按照上述财产概念来理解无权处分“财产”的行为,可以认为合同法第51条不仅规制无权处分有体财产——也即通常所说的“物”——的行为,还可以指无权处分具有经济价值的物权、债权、知识产权等无体的财产性权利,甚至还可以包括对债务的处分。

  对于有体物和债权等财产权的无权处分行为,下文将分别讨论。这里简单分析关于债务的无权处分。按照最广义财产概念,债务是可以作为无权处分的对象的,这主要是指债权人和第三人达成协议,约定由第三人履行合同义务。按照《民法通则》第91条的规定,合同一方将义务转让给第三人时,应取得另一方的同意。那么,债权人对债务的无权处分是否应经过债务人同意呢?毕竟,债务人和第三人之间没有约定,不属于合同代为履行。应当看到,对于债权人、债务人、第三人这三方当事人来说,这种情形类似于第三人利益合同,债务人如不否认第三人的清偿行为,则清偿有效 [32];从第三人和债务人的关系来看,又类似于无因管理行为,可以按照无因管理之债解决债务人和第三人间的追偿关系 [33]。虽然依靠这些制度也可解决三方主体的权利义务问题,但毕竟债务也是债务人的财产,由谁履行债务也可能关涉到商业运营、客户资源等市场竞争能力,在这个意义上说,将债务归入无权处分的财产范围,按照效力待定规则解决行为人之间的关系也未尝不可。[page]

  1.3我国对于无权处分合同的立法状况

  除了《合同法》第51条对无权处分合同加以规定以外,《合同法》其他条文以及其他法律中也存在无权处分合同效力规则。笔者对几部主要的民商事立法及相关司法解释加以归结,将无权处分规则划分为以下几种类型:(1)一般意义上的无权处分 [34],(2)共有物的无权处分,(3)抵押物的无权处分,(4)质押中的无权处分,(5)“一物二卖”,(6)买卖合同中的权利瑕疵担保责任,(7)承租人的利瑕疵担保责任,(8)技术转让合同中的权利瑕疵担保责任,(9)《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等专门司法解释及《公司法》、《票据法》、《破产法》、《合伙企业法》等特别法中的无权处分。

  总观这些规定,可以得出两个结论:

  其一,现行法对无权处分行为的规定主要集中于有体财产领域,也即无权处分的“财产”主要是传统民法中的物,是有体的、独立的物。 [35]这一方面因为物在经济生活中占据着无可比拟的地位,物的使用、流转、再设权利等处分行为十分普遍,对物利用行为的法律调整从罗马法以降一直都是民法的重心所在;另一方面也因为无体物 [36]自身的特殊性,无体物的性质决定了它不能以现实支配的方式加以利用,比如债权人只能依法律或约定向债务人请求履行债务,不能仅依自己的意思直接支配债的标的物;又如知识产权,权利人可以转让自己的权利、许可他人利用等,虽然知识产权也包含自己使用的应然内容,但它主要还是强调对专有权利的支配性、排他性。法律对无体财产的利用通常也有特殊的形式要求,如登记、交付凭证等 [37],这些要求使得权利状态十分明确,如果无法完成特定要求,将导致交易无效 [38]。这都决定了无体财产不能简单的适用有体财产的规则。

  其二,如果将合同法总则第51条规定的无权处分合同效力待定规则视为其一般原则,那么,按照立法体系理解,在合同法分则及其他法律规范中,合同有效的规则就成为特别规则。而特别规则本应针对着特定的人或者特定的事项,亦或适用于特定区域或者时期,以此来显现出自身相对的特殊性。 [39]诚然,将效力待定作为一般规则的设计,有利于保护财产真正权利人的利益 [40],但它又不得不面对法律对交易安全的关注,从而附加了庞大的“例外规定”群,合同的效力规则已经在待定和有效之间发生了失衡。此时,是否还有必要保留效力待定的一般规则呢?本文将试图对这个问题加以解答。[page]

  第2章、无权处分合同的效力分析

  行为的效力取决于法律政策的倾向。 [41]研究无权处分合同效力问题,首先应当明确法律设置该制度的立法目的,然后再具体检讨各项规则设计的逻辑妥当性和技术合理性,否则极有可能导致本末倒置。

  2.1无权处分合同效力规则的功能

  在《合同法》生效之前,无权处分行为通常被作为无效合同处理 [42]。在1995年1月《统一合同法建议草案稿》中第46条就规定,“以处分他人财产权利为内容的合同,经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的,合同自始有效。行为人不能取得处分权,权利人又不追认的,无效。但其无效不能对抗善意第三人”。1996年5月至6月的修改稿,考虑到在实践中,共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似,并照顾到无权处分与善意取得制度的关系,遂于第44条规定,“无处分权的人处分他人财产而订立的合同,未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的,该合同无效。共有人未经其他共有人同意处分共有财产订立合同的,该合同无效;无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或登记已经取得该财产的,受法律保护”。1997年5月14日征求意见稿对前一稿的规定作了文字上的修改和简化,将两款合为一款,成为第31条:“无处分权的人因交付或登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”。1998年9月4日公布的《合同法草案》则再度将共有人未经其他共有人同意处分共有财产并入一般的无权处分,其第51条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。《合同法》第51条最终保留了这一规定。

  合同法将无权处分他人财产的行为规定为效力待定,这充分展现了该法鼓励交易的基本精神。保护当事人合法权益是合同法的立法宗旨之一,鼓励交易正是保护当事人利益、维护私法自治的应有内涵。效力待定规则缩小了合同无效制度的适用,使不太严重的交易瑕疵可能获得弥补,维护了真权利人和交易人的利益平衡,从而有利于提高交易效率、避免成本浪费。同时,对无权处分合同效力的补正,使合同效力的最终状态无论有效还是无效,都能符合真权利人的意思,这也体现了私法自治的理念。 [43]

  无权处分合同与其他效力待定的合同具有不同之处。效力待定的合同可以划分为两类:一类是因合同主体瑕疵而导致效力待定,比如限制行为能力人超越法律规定订立的合同、无权代理合同;另一类则是因为合同的客体存在瑕疵,这就是无权处分合同。 [44]在无权处分法律关系中,处分人并不具有对合同标的的处分权能,因而在效力待定规则下,处分人所转让的标的权利不过是一种期待性权利。当然,无权处分也可以看成是处分人在处分能力方面存在瑕疵,但这种瑕疵仍然与其他两种效力待定合同存在区别。毕竟无权处分人不象限制行为能力人,他本身不享有处分权;而且无权处分人是以自己的名义实施了处分行为,这又使他区别于无权代理人。[page]

  在这个意义上讲,无权处分合同效力待定规则不单是为了保护意思能力不足、表达能力过分扩张的民事主体一方的利益,更是为了针对非常情况下的交易行为,借合同的效力牵制合同标的财产权利的变动,通过这一途径寻求交易对方与财产权人的利益均衡。所以,相对于其他效力待定的合同而言,无权处分制度更多地侧重交易的安全性,其关键点在于对合同效力的规则设计如何平衡交易双方的利益。

  2.2无权处分合同效力与物权变动模式的关系

  “对无权处分行为效力的认定,属于物权变动模式立法选择体系效应的组成部分”。 [45]比较法上对无权处分行为的不同认识,都根源于对物权变动规则的不同态度。我国当前法律框架下的无权处分合同效力一般规则是效力待定;而有些情形下,合同也是有效的。各国立法对无权处分合同效力的态度,与其所采物权变动模式相关。下文将结合大陆法系成文法典中的三种物权变动模式,讨论各种情况下无权处分合同效力状态,并试图揭示出物权变动模式对无权处分合同影响的法律政策原因。

  2.2.1债权意思主义下的无权处分合同

  债权意思主义的物权变动模式,是指物权变动仅依照当事人的债权合意即可发生,无须其他要件。采这一模式的立法例以《法国民法典》为代表,法典起草者认为物权变动是合同履行的自然结果,所以没有必要划分债权和物权。 [46]在这种法律体系中,物权的对抗效力并不明显,债权和物权区分十分模糊。按照该法典第1583条的规定,双方当事人就标的物及其价金相互同意时,买卖合同即告成立,标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转到买受人名下。但遗憾的是,法典未采用“处分行为”这一概念,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。

  法国法典第1599条规定,“出卖他人之物,无效;买受人不知出卖物属于他人时,出卖他人之物得引起赔偿”,直观地理解,在法国法中无权处分合同是无效合同。然而有学者指出该条“是为寻求其体系内部逻辑统一性而作出的一种特殊处理”,它只是否认所有权转移的效力,出卖人仍负有损害赔偿的义务。并且,出卖他人之物是商业的持续要求,故法典中关于处分他人之物无效的1599条的适用范围应当限缩。 [47]尤其是近年来,法国法学界却又以种种方式试图修正绝对无效的做法 [48]。曾经追随法国模式的日本和意大利,在合同效力上均未死守法国做法,两国法典分别于第560条、561条 [49]和第1478条 [50]承认了无权处分合同为有效合同。[page]

  可见,在债权意思主义物权变动模式下,无权处分合同效力与物权的变动是直接牵系在一起的。债权合同效力的发生与物权变动的结果被理所当然地同一化,如果物权变动失败,则债权合同的效力也不应产生。 [51]然而,这种逻辑上的关联并不具有“强制性和唯一性” [52],效力待定与否,完全取决于立法者对这类合同的态度,而这一态度目前正趋向于合同有效。

  2.2.2物权形式主义下的无权处分合同

  这种物权变动模式,是由德国法所首创,它以物权行为理论为基础,以物权行为的独立性和无因性为前提。在此模式下,物权的变动不仅需要当事人订立债权合同,还须要作成一个物权行为,并践行法定的方式 [53]。就买卖标的物所有权的移转而言,除了登记和交付,尚须当事人就此标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约的物权合意。一方面,物权变动中的债权契约只能产生债权法上的权利义务关系,而要发生物权变动,还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约。另一方面,仅有物权合意并不足以引起物权变动,还必须具备一定的方式,即不动产必须登记,动产必须交付,只有这样才能最终引起物权变动。

  在物权形式主义的物权变动模式下,如前所述,债权行为(负担行为)只是为双方当事人设定了义务,并不要求行为人具有处分权而实现权利移转,因而它是有效的,当事人不能履行合同引发的是违约责任。但处分行为有效需要以具备处分权为前提。在此,效力待定的部分是物权合同(物权行为,即严格意义上的“处分行为”)。

  2.2.3债权形式主义下的无权处分合同

  债权形式主义的物权变动模式,是债权意思主义和登记(交付)相结合的物权变动,指物权因法律行为发生变动时,当事人间除了达成债权合意以外,还需履行一定的法定方式(登记或交付)。也就是说,物权变动法律效果的发生,并非仅法律行为这一单一民事法律事实的作用,而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合作为根据的,债权合意是物权变动的内在动力和原因。 [54]《瑞士民法典》即采用了这一模式 [55]。我国《民法通则》第72条、《合同法》第133条、《物权法》第9条和第23条也共同确立了我国物权变动采用债权形式主义模式的一般原则。在此基础上,我国《物权法》第15条承认了合同效力与物权变动效果相分离的“区分原则”。按照这一原则,登记或交付成为物权变动的形式要件,是合同履行的内容,而不再是合同有效的要件 [56]。但这并非承认了物权行为独立性 [57]。[page]

  在债权形式主义模式下,无权处分的内涵基本与债权意思主义模式下相同。二者都把物权变动的效果视为债权合同履行的结果,物权变动构成债权合意的当然逻辑结论。只是前者更注重法定形式的要求,并对该要求进行了有限的独立化。在债权形式主义下,尽管物权变动的效果应由交付或者登记来最终确认,但其实质原因仍然是当事人间的债权合意。效力待定指的是合同本身,不单指物权变动效果。

  上述三种模式下,无权处分合同效力在物权形式主义模式和债权意思主义、债权形式主义模式之间区别较为明显,但在后二者之间却无法律上的必然性。合同效力更多的是法律对特定行为的态度。这样,如何从立法政策上认定债权合意(在债权意思主义模式下即纯粹的“债权合同”)的效力,就成为解决无权处分行为效力问题的关键所在。

  2.3在我国现行物权变动模式下对无权处分合同效力学说的审视

  对《合同法》第51条规定的合同效力,学界有三种意见:效力待定说、无效说和有效说。

  效力待定说认为,51条可以进行反对解释,无权处分合同在权利人追认或处分人事后取得处分权时有效,否则即为无效。 [58]这种认识忽视了对善意受让人的保护,使其在合同无效时,只能基于缔约过失责任请求处分人赔偿损失,失去了主张合同责任的机会, [59]“剥夺了合同相对人主张法律行为上的救济的可能性” [60],不符合当下注重交易安全的潮流。尤其是,对本条进行反对解释的解释方式本身就存在问题。因为51条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 [61],简单进行反对解释无疑违反了形式逻辑的规则。

  无效说仍旧保守着对权利人处分权的绝对保护,认为所有无权处分他人财产的行为都是绝对无效,法律不能放任这种侵权行为的发生。但是当权利人追认或处分人取得处分权时,应当对合同效力进行重新评价。 [62]我国以前的司法实践也遵循了这个方案。 [63]本文前面已经分析,这种做法并不可取,在此不做过多赘述。

  有效说认为,无权处分合同应该是有效的,只是物权变动结果是否发生并不确定。这种主张建立在物权形式主义的物权变动模式之上,认为我国已经承认了负担行为和处分行为的划分, [64]因而并不符合我国的立法事实。并且,一味强调合同有效,并不区分相对人主观状态的善恶,与社会一般公平理念相违背, [65]对真权利人的保护也是不到位的。

  我国《民法通则》第72条、《合同法》第133条共同确立了我国物权变动采用债权形式主义模式的一般原则。同时,2007年颁布的《物权法》第9条和第23条又明确地确立了以债权形式主义为主、例外承认债权意思主义的物权变动模式,这在逻辑上满足我国目前采取的无权处分合同效力待定这一基本规则。债权形式主义的基本特征,就是将债权合同和物权变动效果捆绑在一起,同时发生法律上的效果。为贯彻这一规则,必须在物权变动原因和其结果两个方面作出两个强制性的规定,一是合同在订立时就应该具备可以履行的条件,以确保合同必然得到履行 [66];二是如果物权变动失败,则合同无效。 [67][page]

  然而,这是否就能从逻辑上排除无权处分合同效力待定以外的效力选择呢?应当看到,“合同的效力作为一个价值判断是多元的,但合同效力与相关制度的协调则是一个逻辑问题,关系到民法的体系性和逻辑自洽性,涉及法的安定性价值和法的说服力。” [68]所以对这个问题,或许可以通过对善意取得制度和权利瑕疵担保责任的解读中得到答案。 [69]

  第3章、善意取得制度对无权处分制度适用的影响

  善意取得制度的主要目的是保护善意的交易相对人,使善意的相对人在符合法定条件时,可以取得交易标的物的物权。它虽然也解决权利人没有处分权而处置财产所引发的交易纠纷,但它明显侧重于对善意相对人施以物权法上的保护。该制度最初起源于日尔曼法的“以手护手”规则,虽然它着眼于限制追夺范围使权利丧失,但这一规则修正了自罗马法以来所有权绝对追及的原则,开始向交易安全倾斜。 [70]在法国,资产阶级为了贯彻自由、平等精神,一方面在《法国民法典》中强调私有财产的神圣不可侵犯性;另一方面又为了保护交易安全,延续了罗马法中关于善意占有可在符合一定条件时取得所有权的做法,并且于判例中确立了“公开市场原则”,要求权利人只有按照公开市场价格补偿通过市场购买的买受人之后,才能主张返还原物。 [71]《德国民法典》第923条正式确立了善意取得制度,开启了善意取得制度作为成文法规范的先河。

  我国《物权法》颁布之前,学界对我国民法中是否存在善意取得存在不同认识。一方面这种认许无权处分的制度表面上有悖于对权利人的保护,另一方面对赃物、遗失物等标的物的善意取得也存在公共道德方面的争议。尽管如此,司法实践中还是在一定范围内承认了善意取得。 [72]最终,《物权法》在第106条 [73]规定了善意取得制度,并且在某些方面上相对于传统民法有了较大创新。 [74]

  3.1善意取得制度在无权处分中的适用

  按照我国《物权法》第106条的规定,善意取得应满足以下要件:

  3.1.1善意取得首先以无权处分为前提条件

  无权处分是善意取得制度得以适用的基础。只有发生无权处分的情形下,才会对占有和登记的公信力产生强烈的需求,进而基于物权的公信原则产生保护善意相对人信赖的必要性。从善意取得的起源过程中也可以看出,该制度的存在目的就是为了解决无权处分问题,它可以视为无权处分人处分财产行为的特别规定。尽管《物权法》第106条没有将无权处分明确列为善意取得的构成要件,但这并不能从体系解释的角度将其排除。 [75]无权处分行为一方面造成处分合同效力不完整,另一方面导致物权变动不能正常完成。善意取得制度正是通过对物权变动规则的设计,最终在交易结果上给予无权处分行为中的善意相对人以法律上的保护。[page]

  3.1.2受让人在受让动产或者不动产时主观上应为善意

  受让人的主观上的善意是善意取得制度最为核心的要件。“善意”要求受让人不知道或者不应当知道处分人没有处分财产的权限。在善意的判断上,应当坚持主观标准并附以客观标准,综合各种因素考虑相对人的主观状态,比如交易价格、场所等等;同时应当注意对动产和不动产的权利信赖依据应当加以区分。当然,这种善意的判断应当是在交易发生过程中,即动产交付之前或者不动产登记之前;因为一旦财产完成了交付或者登记,物权变动就已结束,善意取得解决物权归属的作用已经发挥完毕,无须再对当事人的主观状态做出要求了。

  对善意状态的证明,应由欲保卫自己权利的原所有人承担。因为善意是基于对占有和登记的信赖而形成的主观状态,法律设置善意取得制度,在一定程度上也就是对当事人进行善意推定。那么证明善意不存在的责任,自然就落在了权利人身上。不过,本着私法自治的原则,相对人也可以自己选择适用无权处分效力待定规则,也即放弃善意取得制度对自己的保护。因此,可以说对善意的举证实际上关乎着物权的最后归属,善意取得制度更多地是依赖诉讼程序保护相对人的。

  3.1.3以合理价格转让,转让的财产已经依法登记或者交付

  适用善意取得制度,还要求转让是有偿的且价格合理,并完成法定公示手段。这两个条件,前者是交易等价有偿原则的体现,后者是对公示、安全原则的反映。

  在首先确立善意取得制度的德国,虽然善意取得要求通过交易实现,但并不需要有偿,当事人间的利益公平是依靠不当得利来实现的。在台湾,虽然“法律”并没有明确善意取得人应返还不当得利,但学界一致认为有此必要。其他国家如瑞士、意大利等也有类似规定。 [76]而在我国,一方面,中国习惯法认为,无偿取得财产者其利益较之于物的真正所有人的利益并不值得保护 [77],牺牲所有人的利益有失公平;另一方面,无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的。[78]善意取得使相对人获得了物权,但这并不意味着相对人可以基于该制度获得利益,他仍然要支付合理的对价。支付合理对价的行为还是对善意的一种证明。也只有在支付对价之后,善意相对人才更能获得法律公平理念的青睐。[79]

  善意取得制度还要求完成法定公示方式,这也是公示公信原则的要求。无论对于动产还是不动产,在交付或者登记之前,相对人所享有的只不过是请求对方履行的债权。在物权上,相对人还不享有任何权利。在完成公示手段之后,物权变动结束,相对人获得了具有公信力效果的完整物权,这时他才能按照自己的意思支配标的物。[page]

  值得一提的是,在《物权法》第106条中,上述两个要件是分列开来的。在此将其合一论述,是因为本文认为,从这两个条件可以得出法律对善意取得时的无权处分合同效力所持的态度,即合同应当符合一般有效要件,除了处分权瑕疵以外,无权处分合同应当是初步有效的合同。理解这一要求,对正确区分不同原因导致的合同无效具有积极意义,下文将做深入地分析。

  3.2善意取得制度对无权处分合同效力规则的影响

  当相对人是善意且构成善意取得时,便涉及到无权处分和善意取得的衔接问题。其实,最初几次的合同法草案稿中都将善意取得写入无权处分条款,后来之所以删除,是因为立法者意识到善意取得是物权变动的方式,应当归由物权法来调整。然而,单纯以法律手段维护交易效果的归属状态,并不能完全救济处于弱势地位的善意相对人,交易安全更应当体现在对合同效力的法律保护之上。善意取得是为了保护交易安全而产生的制度,它不能仅仅保护交易的结果,还应当注重对交易本身的保护。

  3.2.1“善意”对处分权瑕疵的补正功能

  在适用善意取得制度的情况下,合同是否有效取决于对善意取得性质的认识:若为原始取得,则合同效力状态跟该制度的适用无关,合同仍旧是效力待定的合同,善意只能弥补权利取得的瑕疵,而不能弥补合同效力的瑕疵;若为继受取得,则合同应该为有效合同,如此才能保证法律逻辑的周延。通说认为,善意取得是一种原始取得。[80]

  其实,善意取得中合同的效力跟物权变动模式有关:在物权形式主义模式下,因物权行为的无因性,债权合同效力与物权变动结果分离,物权合同可因受让人的善意获得补正,将善意取得归于原始取得,符合上述制度安排;在债权意思主义和债权形式主义模式下,物权变动和处分合同紧密相连,尤其是当事人的善意补正的不是整个合同行为而是处分权,只有没有其他无效、可撤销因素时,受让人才能顺利取得物权(参见下文关于两种无效情形的讨论)。显然,此时继受取得能圆满解释这一逻辑。而且,原始取得说并不能充分保证取得所有权的终局性,与善意取得制度的根本宗旨有相左之嫌。[81]即使在采物权形式主义模式的德国,善意取得仍旧要求发生在存有物权合意的场合下,它是法律行为的一种,是法律特别规定的基于非权利人处取得物权的物权行为。[82]鉴于此,本文倾向采继受取得说。

  对于善意取得制度的理论基础,归纳起来主要有如下几种[83]:

  1、取得时效说,认为善意取得系即时取得或瞬间时效,是特别时效之一种;[page]

  2、权利外像说认为依据公示公信原则,占有人应推定为所有权人;

  3、法律赋权说,此说认为善意受让人自无权利人处取得权利,是法律赋予占有人处分他人权利之权能的结果,故而无权处分发生有权处分的效力;

  4、占有效力说认为善意取得乃受让人受让占有后,占有之效力使然;

  5、法律特别规定说,此说认为善意取得乃基于法律特别规定之结果。

  上述各说中,取得时效说以期间的经过为必要,显然与一般交易常情不符,除法国、日本外采这种观点的立法较少。法律赋权说篡改了无权处分的事实,既然占有人有权处分,那么善意取得制度成为多余。占有效力说注意到对权利人追及的限制,但并没有从权利取得上解释善意取得存在的正当性。至于法律特别规定说,则只是对善意取得制度进行了规范性描述,根本未揭示出该制度的理论基础。只有权利外像说较为合理地给出了善意取得的制度根基。

  善意取得关注的是交易安全与便利,它与物权公信力原则密切相关。善意取得是公信力的体现,二者有着共同的理论基础[84]。交易安全和公信力原理在诠释善意取得制度时逻辑上是连贯的,并且具有宏观和具体的层次性。[85]公示方式是物权信息的传递途径,它与事实上的权利状态是两个不同的问题。公示原则使物权的对世效力获得正当性根据,而公示的结果之一就是使物权状态产生公信力。公示将真实权利表彰于外部;而公信既是公示的结果,又是建立在公示基础上的法律效果强制(拟制)[86],是法律为保障物权表征方式的表征功能而做出的认证[87]。

  在法律规则的外观上,除了在处分权和当事人主观善意上的差别外,一般交易行为与善意取得并无不同,“善意”成为处分权的替代。从善意取得制度的起源可以发现,造成这种权利变动要件替代现象的根本原因在于法律对表见事实的屈从[88],是法律为维护交易安全而对占有、登记公信力的尊重。公信效力同物权变动模式并无十分密切的关系,[89]它重点是保障第三人依交易行为取得权利,“本质是以第三人取得权利时的善意的主观心态为必要条件”[90]。因此,从权利取得上看,从真权利人处取得权利与基于善意地信赖公信力而取得权利,他们之间并无区别。另一方面,自权利人处取得是对私法自治的肯定,而善意取得同样考虑了原所有权人的意思,毕竟出让人的占有是符合权利人的意愿的,这也可以解释为何对赃物、遗失物不适用善意取得。所以说,“善意取得保护善意,是以尊重处分权人意思为前提之下进行的利益衡量:既考虑意思自治,又考虑交易安全。”[91][page]

  3.2.2善意取得中的合同效力

  本文认为,在善意取得制度适用的情况下,无权处分合同应该是有效合同。

  首先,物权法调整的是因财产的归属和利用而产生的民事关系。虽然它对物的归属关系的调整侧重于结果层面,但在我国债权形式主义的物权变动模式下,交易结果与交易原因密切联系。肯定交易结果,通常就要相应地肯定交易的原因。这也是维护法律前后逻辑一致的需要。

  其次,如果不赋予善意相对人主张合同责任的权利,那么即使他获得了物权,也难以保障其完整性。合同权利中的一项重要权能,即请求保护债权的权利。[92]一旦无权处分人不适当履行债务,比如加害履行等,如果不承认合同的效力,则受害的当事人只能依据侵权法要求赔偿,这在举证责任、赔偿范围等方面都可能不利于对相对人的保护,也就使善意取得制度保护善意相对人的功效大为缩减。

  再次,否定合同效力有可能减轻无权处分人的责任。善意相对人取得了物权并支付对价给处分人,此时在处分人一方发生侵权责任、违约责任或者不当得利返还责任的竞合,具体应负何种责任应由权利人选择或者依他们间的关系来决定。但在处分人和受让人之间,由于善意受让人几乎没有损失,他只能在是否接受履行之间作出选择,而不能通过拒绝接受标的物进而寻求合同上的保护,这实际上就是通过肯定物权变动结果放任了处分人在处分权上的欺诈行为。

  从《物权法》第106条的表述也可以得出结论,在善意取得制度适用的情况下,无权处分合同应该是有效合同。[93]法律如此安排,究其根本原因就是基于对权利外观公信力的保护,是对善意的保护、对交易安全的保护。当然,善意取得制度的条件规定只是法律划定保护对象的选择标准,是在特定认识阶段的技术性工具。

  3.3关于两种无效情形的比较

  如果无权处分行为不符合善意取得的构成要件,那么在现行法律体制下,它将是一个单纯的效力待定合同。有时候,这种效力未决的状态并不单单取决于对于无处分权而导致合同的无效,还应当注意区分其无效的原因。

  无权处分合同的无效,一方面可能因为权利人拒绝追认或者处分人事后未取得处分权,使本来效力待定的合同确定地自始无效;另一方面也可能因为无权处分合同自身具有《合同法》第52条中列举的法定无效事由而无效。这就是善意取得的适用应以合同初步有效为要件的原因。否则,即使其他条件满足,如果存在法定无效情形,同样不能适用善意取得制度。

  比如,甲将其手表交由乙维修,乙未经甲同意,故意隐瞒手表的隐蔽瑕疵,擅自将手表以欺诈手段转让给丙。[94]乙丙间的合同存在欺诈情形,是可撤销的合同,如果丙主张撤销,那么合同自始就没有法律约束力。同时,合同也可能因甲拒绝追认,转变成无效合同。尽管同为无效合同,但这两种无效的性质是不一样的。[page]

  首先,因合同效力待定而导致的无效,是合同效力规则的结果之一。效力待定合同本身就存在一个由待定到确定的发展过程,不会永久地表现为不确定状态。相反,因合同存在无效或者可撤销事由而导致的合同失去约束力,这种效力状态自始就是确定的;即使是可撤销的合同,在撤销前也是有效的合同,只不过撤销行为可以溯及地改变其效力而已。

  其次,这两种无效存在“效力上”的先后之分,也就是说,如果两种无效情形发生竞合时,它们对合同最终效力的影响力是不同的。在合同存在可撤销情形下,当事人行使撤销权以前,合同是有效的,而最终能够决定合同效力的应当是由效力待定转化的无效;只有无权处分问题得到解决之后,才能再考虑处分合同自身的效力问题。在合同存在无效情形下,还应当进一步区分是相对无效还是绝对无效。[95]如果是相对无效,那么情形跟可撤销的合同类似,在权利人主张无效之前,合同外观上是有效的;如果是绝对无效,那么处分行为就不能再受真权利人意愿的左右,合同无效是当然的无效。[96]

  再次,无效的后果也存在差异。如果合同因权利人拒绝追认或处分人未获得处分权而无效,当事人的责任因标的物交付与否而不同:在标的物交付或登记前,标的物仍然在无权处分人控制下,在真权利人和处分人之间存在违约或者侵权关系,在处分人和相对人之间存在返还合同价款的义务;在标的物交付之后,除了双方当事人间相互返还之外,真权利人还可以基于所有权的追及效力追回标的物,并向处分人追究赔偿责任。如果合同因法定原因而无效,此时处分权的瑕疵已无关紧要,合同无效主要发生在处分人和受让人之间,只要标的物占有未移转,一般就不会涉及到真权利人。

  第4章、无权处分合同效力和权利瑕疵担保责任的关系

  善意取得制度给善意的相对人提供了交易结果层面上的保障,并进一步保护整个交易行为,使无权处分的合同有效,排除了效力待定规则的适用。当然,由于相对人的主观状态主要是诉讼上的举证问题,对事实上虽然善意但无法满足善意取得适用条件的相对人,效力待定规则仍可适用。不过,法律并没有轻易放弃对交易安全的关注,这就是以买卖合同中的制度安排为代表的权利瑕疵担保责任。

  4.1权利瑕疵担保责任的适用条件

  瑕疵担保是指在有偿合同中,债务人对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格,如果债务人违反了这一项担保义务,则应承担瑕疵担保责任。[97]在有偿合同中,债权人接受的给付是其支付对价的结果,所以不论债权人是否有过错,都应有权利取得无瑕疵之物,否则将有失公平,也不利于交易的安全与稳定。有时候,瑕疵担保责任也可以存在于无偿合同中。[98][page]

  瑕疵担保可以分为两类,一是物的瑕疵担保,主要要求义务人交付的标的物应当符合法律以及合同关于质量方面的要求,或者具备通常要求的品质;二是权利瑕疵担保,即保证标的物不侵害他人权利,不被第三人追及或主张权利。虽然对瑕疵担保责任的地位存在诸多争论,但通说认为,我国目前并没有独立的瑕疵担保责任制度。[99]物的瑕疵担保主要是简单的违约责任问题;而权利瑕疵担保则还涉及到无权处分,待合同效力确定后,当事人的责任也可通过重大误解、欺诈、违约责任等制度来解决。

  我国《合同法》第150条至第152条规定了买卖合同中权利瑕疵担保责任,同时在第228条、第349条规定了租赁合同和技术合同中的权利瑕疵担保责任。按照这些规定,权利瑕疵担保责任的成立应具备以下要件:

  第一,买卖合同应当是有效成立的合同,且标的物的权利瑕疵自交付之前就已存在。在罗马法上有法谚云:“不能履行的债务不是债务”。这个规则被德国法继受,《德国民法典》第306条规定以不能的给付为标的的契约无效。后来,学者认为该规则未区分契约无效的原因,不利于保护无过错的当事人,遂于司法实践中提出“客观不能”和“主观不能”的概念,主观不能履行的合同仍然有效,当事人应承担合同责任。[100]然而这种区分并不严谨,其标准缺乏明确性,容易造成混乱。[101]事实上,只要出卖人没有处分权能,并且这种状态持续到标的物交付之时,那么他在买卖合同中就应当承担瑕疵担保义务,对无过错方负违约责任。这也是权利瑕疵担保责任的内涵之一。否则,如果合同无效,或者权利瑕疵于合同生效以后消除,当事人自无理由要求对方承担合同上的保证义务,只需依照缔约过失责任要求赔偿损失即可。

  第二,买受人对权利瑕疵的事实是善意的,即他不知或不应当知道标的物存在权利瑕疵。《合同法》第151条对买受人的主观状态作出限定,即权利瑕疵担保只是保护那些善意的交易相对人,对知道标的物真实权利状况的相对人,要么是与处分人恶意通谋共同损害真权利人的利益,要么就因其恶意而丧失了对其进行法律上保护的必要。

  第三,没有法律特殊规定或者当事人的特别约定。第151条后半段的“但书”规定,如果法律另有规定,则出卖人不负保证标的物免受追及的义务,一般认为这是针对《合同法》第51条做出的法律衔接。[102]同时,法律对于瑕疵担保的规定也并非强制性规定,法律完全允许当事人通过约定加以排除。当然,如果出卖人故意不告知权利瑕疵,则特约是无效的。[103][page]

  通过对权利瑕疵担保责任适用条件的分析可以看到,如果出卖人因违反该担保义务而承担违约责任时,必定存在第三人对标的物主张权利的情形,而这恰是出卖人无权处分的结果。虽然我国的瑕疵担保责任已纳入违约责任体系之中,但权利瑕疵担保无疑仍然是主要的合同义务之一。尤其是在无权处分的情形下,权利瑕疵担保责任与无权处分合同规则具有直接的相关性。

  4.2权利瑕疵担保责任对无权处分合同规则的影响

  无权处分制度与权利瑕疵担保责任应当是相互配合的两套制度。一方面,无权处分合同的效力决定权利瑕疵担保责任的适用,权利瑕疵担保责任以合同有效为前提,如果使处分人负担保证责任,必须使合同有效,从这个角度看,《合同法》第150条的但书正是合同有效和效力待定的分水岭;另一方面,有效的无权处分合同未必就存在瑕疵担保义务:权利瑕疵担保责任主要适用于物权化债权及其他非物权法领域中的合同有效、但受让人无法取得完整权利的情形,而在关涉到物权变动时,如果适用善意取得制度,则由于善意使得受让人获得了净化后的物权,也就不再需要援引权利瑕疵担保来维护受让人的利益。当然,可以赋予善意的交易相对人是否适用瑕疵担保责任的选择权。

  我国立法和司法实践中也采纳了与本文主张相同的处理办法。[104]具体来说:

  第一,“一物二卖”的行为并非一定是无权处分行为,对之应该分别情况做不同处理。依照我国以债权形式为主、以债权意思主义为附的物权变动模式,不同种类标的物的物权变动规则不同[105]。那么,对第二次出卖行为的效力认定,就应该与第一次出卖行为结合起来,不可简单否认后买卖合同的效力。如果前合同已履行完毕,物权已发生移转,那么对后合同可以认定为无权处分行为[106];如果前合同并没有导致物权变动,那么订立后合同时,出卖人仍然是标的物的所有人。此时后合同若已经履行,取得标的物所有权的应该是后买受人,前买受人只能追究出卖人的违约责任。[107]

  第二,关于处分担保财产的行为。《担保法》第49条规定抵押人擅自处分抵押物的,抵押人应该通知抵押权人或者告知受让人,否则转让行为无效。《物权法》改变了这种做法,只在第191条第二款规定了“抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”,并未严格约束转让行为的效力。抵押权是担保物权,其目的在于确保债权实现,限制担保物的流转只是服务于该目的的手段。而这一目的同样可以由受让人代为清偿债务来实现。况且,法律特别规定受让人代为清偿时合同有效,这也就能够照顾到受让人的利益,同时也没有过分制约抵押物所有人的处分权。虽然在规定可以抵押的财产范围、可以出质的权利时,《物权法》第180条和第223条都使用了“有权处分”一词,但这只是基于对权利支配状况的静态尊重。[page]

  此外,《物权法》在第214条规定了质权人不得擅自使用、处分质物的义务,第217条规定了责任转质,如果给出质人造成损失,将承担赔偿责任。在第226条、第227条和第228条中,还对出质权利的处分行为做出了限制。

  《物权法》关于担保财产无权处分的规则是强制性规范[108],但它不应是对处分合同效力的直接规定。正如《合同法》第132条主要是倡导当事人依照该规定实践行为一样,《物权法》里面的这种强制性规定更多地是对担保物权人权利的宣示,它不能成为否定处分合同效力的依据。如果将其理解为效力性规定,那么按照体系解释的原则,这些规定相对于《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”来说,就属于特别规范,也就当然不适用善意取得。这是不利于保护善意相对人、不利于保障交易安全的。比如关于责任转质的规定,其实责任转质只要不给出质人造成损害,通常是物尽其用、提高质物效能的途径之一,允许责任转质也能鼓励担保,进而促进交易、繁荣市场。[109]

  如此以来,擅自出卖担保财产的行为就存在适用《合同法》第150条的余地。当然,对于擅自处分出质权利的,由于《合同法》第150条主要针对有体物的买卖合同[110],直观看来,无法引入权利瑕疵担保义务。虽然 “权利”隶属于广义财产的范畴[111],擅自处分权利可以构成无权处分,但基金份额、股权、知识产权等权利往往本身具有特定公示方法,相对人必须进行查询才能获知交易标的权利的真正情况。因此,对这些权利的无权处分,相对人一般都是恶意的,至少存在主观过错,也就没有予以特殊保护的需要。处分合同也就应当是无效合同。[112]当然,不记名的汇票、本票、支票、债券等单据,本质上已经物化,可以类推适用《合同法》和《物权法》对有体财产转让的规定。

  第三,对租赁物的无权处分。在承租人未经出租人同意转租时,若出租人向次承租人主张权利,按照《合同法》第228条规定,次承租人可以要求减少租金或者不支付租金,这里暗含了法律承认转租合同继续有效的意思。另外,第224条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同”,那么原出租合同解除之前,转租合同就是有效的。租赁合同实质上转让的是标的物的使用、收益权,转租并没有改变原出租合同的目的,它仅使债的主体发生变更,因而转租合同本来就应有效成立。[113]出租人可解除合同来维护自己的财产权,次承租人可请求承租人承担瑕疵担保责任,所以没有必要让合同效力处于待定状态。

  第四,在技术转让合同中让与人违反权利有效性保证。《合同法》第349条规定让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效。这种合同与擅自转租的情形类似,也不能把合同认定为效力待定合同。《合同法》第353条规定,“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人承担责任,但当事人另有约定的除外。”从该条的立法本意来看,所谓由“受让人承担责任”,显然应理解为如果转让人所转让的技术导致对第三人侵权时,这种侵权状况并不会影响到合同本身的效力。也就是说,转让人转让的技术侵害了他人的权益,表明转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,转让人因违反此种义务,应当向受让人承担违约责任。[page]

  对于技术转让合同,还存在一般规定与特殊规定的协调问题。《合同法》在技术合同一章的第一节“一般规定”第329条中,明确规定侵害他人技术成果的技术合同无效。而在适用第349条、第353条的时候,合同显然是有效的。即使适用第329条导致合同无效,也不会完全发生合同无效的后果。专利技术、技术秘密不同于一般的有体财产,它更多地是一种智力成果,对其享有的权利只能通过法律手段加以禁止,不存在对其进行直接支配的物理上的可能。尤其是技术秘密的范围相对于专利权、著作权、商标权而言更具有模糊性,它本身的不公开性使得普通相对人很难判断其是否侵害他人权利,因此也就产生了对善意相对人进行保护的必要。[114]本文认为,《合同法》第329条可以同第132条以及《物权法》中类似的强制性规定做同样的理解[115],它们主要是对权利的宣示;只不过技术合同因其标的的特殊性,使对技术权利的无权处分行为更容易辨识,相对人善意的认定标准更为苛刻。

  4.3《合同法》第51条和150条、151条的关系之辨

  无权处分行为与《合同法》第150条、151条的关系争议最多。这两条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”如果第三人主张所有权,那么合同的效力如何?其实,《合同法》关于无权处分行为和权利瑕疵担保义务的规定的确存在逻辑衔接上的缺陷。

  相对人的主客观情况可以分为三种情形:1、相对人善意,且符合善意取得的条件;2、相对人善意,但不构成善意取得;3、相对人恶意。首先来看处分行为符合善意取得的情形:前面已经分析,无权处分合同的效力待定不得对抗符合善意取得条件下的相对人。而按照第151条规定,权利瑕疵担保义务的存在也要求相对人主观上为善意。也就是说,在善意取得可以适用的情况下,买卖合同是有效的,此时能够适用150条权利瑕疵担保条款,不过受让人的权利是完整的,没有援引瑕疵担保义务的必要。其次,如果相对人是恶意的,此时要么因双方串通损害权利人利益而使合同无效,要么就不存在150条权利瑕疵担保义务的适用条件,这时仅适用第51条即可。

  最为复杂的还是第二种情形。一方面,相对人不能援引善意取得制度保护自己,此时按照第51条的规定,合同效力待定;另一方面,相对人符合第150条的规定,可以主张对方承担权利瑕疵担保责任,而这应以合同有效为前提。有学者将无权处分他人财产分为四类,并认为除了出卖他人之物以外,其他三类要么不属于无权处分,要么处分行为是有效合同,因而得出第51条和第150条并无矛盾的结论。[116][page]

  显然,将处分共有物排除于无权处分的行列,理由并不充分。在共有人以自己名义私卖共有物的情形中,虽然行为人也有处分共有财产的权利,但该权利并不能及于共有财产全部,共有人的处分权受到了限制,他并不享有完整的处分权能。对其他共有人来讲,行为人的行为当然构成了无权处分。这种情形类似于纯粹的无权处分行为。如此依靠限制“无权处分”的概念来构造法条之间的和谐,似乎并不妥当。《合同法》立法建议稿中对擅自处分共有物的态度嬗变也支持了本文的主张。另一方面,第150条权利瑕疵担保责任的初衷即保护善意相对人基于合同而获得的履行利益,使之不至于因第三人主张权利而受到损失。租赁合同、技术转让合同中的瑕疵担保义务原理与此相同。那么究竟如何把握第51条和第150条的适用呢?

  事实上,通过前文对善意取得制度和权利瑕疵担保责任对无权处分合同效力影响的分析可以看出,无权处分合同效力待定规则在处分有体物的交易中适用范围十分有限;即使在无权处分权利等无体财产的交易中,合同要么因标的的特殊属性而无效,要么因标的已经物化而有效。《合同法》第51条近乎被各种例外所架空。[117]坚守无权处分合同效力待定的一般原则,是否还有意义呢?

  第5章、无权处分合同效力规则的改进

  无疑,上文的讨论已经使《合同法》第51条无权处分合同效力待定的一般规则之根基发生动摇。改变当下的法律规定,消除法律适用中的冲突,构造法政策上和法律逻辑上的整齐划一与灵活性的适度搭配,这成为我们考虑新规则的宏观目标。在这个过程中,如何衡量权利人的固有权利及第三人的继受权利,应该是我们理解第51条并认定合同效力所应始终持有的问题意识。“无权处分制度的立法目的在于既要保护真正的权利人,又要保护善意的相对人,如果在保护真正的权利人与善意相对人之间发生冲突时,应当侧重于保护善意的相对人。”[118]

  5.1对合同法和物权法的联动作用——再析无权处分合同规则的功能

  所有权等物权是绝对权,其支配性具有对世效力。尽管随着社会的发展、科技的进步及对物利用手段的发达,物权的用益权能日益突显,但最能体现出物权绝对支配力的仍然是物权的处分权能。与之相对,债权的效力却主要局限于双方当事人之间,这种负担承受所需的最基本条件即是当事人间的意思自治,并不要求他们额外具备对外部资源的支配能力。物权和债权的这种区分,导致债权发生的任意性和物权变动的法定性。

  然而,由于法律对物权变动模式设计上的差异,静态权利的类型化并不一定能够解决各种权利在动态中的功能耦合,这也就产生了对债权和物权变动时的效力进行协调规制的必要。对无权处分行为的法律调整就是此中的典型。[119][page]

  从无权处分合同规则与善意取得制度和权利瑕疵担保责任的关系中得出:一方面,无权处分合同效力规则要照顾物权变动效果的协调性,物权变动是合同效力的结果,能否发生物权移转完全取决于物权变动规则和合同的效力;另一方面,它还要维系合同法内部的逻辑一致,即使在物权变动失败的情况下,通过对合同效力的态度来调整各方当事人的权利义务关系。

  无权处分合同规则是以合同效力为调整工具,通过合同行为对物权移转的统摄效力,借助物权变动规则,整合合同法和物权法的双重力量,共同对交易双方的利益状态加以调整,体现合同法和物权法中共通的、维护交易安全的法律价值取向。可以说,无权处分合同的效力规则,不仅仅能反映出立法理性的精湛和逻辑周延,更从深层次上表达了法律对特定利益、尤其是相互冲突的利益之间的取舍态度。[120]

  5.2民法对无权处分行为态度的演变趋势

  在古罗马的初民社会中,对财产的支配是氏族家庭的基础,是家父权的象征。“家长对财产的超然支配使财产权早期表现的是一种权力而非权利”。[121]这个时期的所有权是绝对的、永久的和总括性的。然而,这种富有政治色彩的财产权并不是民法意义上的财产权利,[122]罗马法时代的财产权不过是基于公法而产生的附庸物,真正的市民社会并未在罗马早期出现。其后,伴随着法律对自然人人格的确认和家庭的解体,财产权获得了净化,越来越多的纯经济内容添加到其中,而其公法内涵也被剥离出去,民法财产权逐步确立起来。这一时期的所有权仍旧神圣且绝对,“在观念和制度上摈弃任何限制”,[123]只不过在所有权行使中的具体问题上发展出若干例外。[124]也因此,所有权超然于物理支配之上,权利与占有可以分开,单纯的占有并不能表征任何权利。这个时期,处分他人财产的行为是受到法律谴责的。不过,在罗马法后期,买卖合意从崇尚形式主义的要式买卖中分离出来后,纯粹合意行为并没有变动所有权的效力,出卖人仅因此负追夺担保责任,出卖他人之物的合同当然是有效合同。[125]

  随后的以日耳曼法为主流的中世纪封建时代中,一方面因为日耳曼部落的团体本位思想和重视财产利用的传统[126],另一方面也由于封建领主的分级统治以及神权教义对世俗权利的排挤,所有权开始受多方限制,较为典型的就是对所有权追及效力的修正。同时,日尔曼时代的农业经济兴盛,导致并不需要发达的法律规则,此时的所有权理论并不完善,占有与权利重合,成为“权利的外衣”[127],但这正好为保护交易信赖提供了法律逻辑上的前提。基于此而产生的“以手护手”原则被后世认为是善意取得制度的渊源。没有所有权而处分他人之物的行为不再被简单废止,法律在考虑合同效力的时候,会更多地考虑相对人方面的因素。[page]

  法国大革命前后,罗马法再次受到资产阶级的宠幸。新兴统治者出于阶级利益的需要,大肆鼓吹天赋人权,在《法国民法典》中,人的自由价值被提升和夸大,自由意志支配下的所有权也摆脱了封建束缚,并呈现出新的绝对化趋向。“大革命使所有权神圣化。”[128]这一时期自由的精神极度扩张,契约被视为当事人自我立法的主要手段,是自然人建立自己社会关系的正当性依据。[129]由于当时将财产视作人格的组成部分,人格自由与平等自然就要求处分财产行为的专属性质。无权处分被认为是绝对无效的行为。不过,法典第2279条规定“对于动产,占有具有与权利证书同等的效力”。这是对即时取得的规定,可以看作是对权利人和善意相对人利益的调和。

  《德国民法典》制定时,恰处在资本主义发展周期的转型时代,垄断资本主义已经抬头,所有权的绝对性也开始引起理论界怀疑。终于在立法过程中,民法设置权利不得滥用的一般规则,将个人利益和社会利益统一起来,所有权被明确界定为有限权利,财产权的静态安全开始走下神坛。同时,法律明确规定了善意取得制度作为动产物权取得方式的地位,将善意相对人的利益放在真权利人利益之上,体现出法律对动态交易安全的政策性倾斜。

  从20世纪开始,资本主义社会绝对自由观念的弊端开始暴露,自然法理念衰落,社会主义思潮涌起。[130]新兴起的所有权社会功能理论反对所有权的绝对性,主张协调个人利益和社会总体利益,防止个人财产权利的行使对社会整体利益可能导致的损害。其核心是让所有权符合社会整体利益。随着个人本位向社会本位的发展,日耳曼法的团体所有权思想开始崛起。所有权被附加上社会义务,行使所有权不应仅为了个人私利,还要照顾到与社会利益间的和谐均衡。一方面,“所有权的社会义务理论”在二战以后被判例确立起来,公法也开始介入对不动产所有权的限制,用来保护日益短缺的自然资源。[131]另一方面,所有权“由归属到利用”的中心转移,也使财产使用权日益发达。所有权面临来自外部赋予的社会功能和内部解构的双重限制,越来越变的颓弱不堪,以至于出现了20世纪以来的“所有权的衰落”。[132]

  在这一趋势的推动下,包括静态财产安全和动态交易安全的法律价值观念发生了显著的变化,并对各国司法实践产生了深刻影响:原本主张无权处分行为无效的法国已经作出变通,即使是“创设”合同(非处分行为)效力待定规则的我国,《合同法》第51条的适用范围也日趋狭窄。为了避免对中间商和零售商的打击,鼓励处分人融通资金、减少风险,商法对无权处分中交易安全的重视也日益提高。[133]在国际公约方面,2004年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)第3.3条(2)规定:合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。其解释为:“合同当事人经常在合同订立之后才获得合同所涉及财产的合法所权利和处分权。如果合同当事人事后没有取得这些权利(所有权或处分权),则适用不履行的规定。”[134]1995年《欧洲合同法通则》(Principles European Contract Law,简称PECL)第4:102条“自始履行不能”也做了相同的规定。[135]在英国法律中,也存在合同有效但物权变动不生效的制度。[136]另外,《美国统一商法典》在“所有权不受妨碍和侵害的保证”中也规定,出卖(租)人负有义务保证标的不被第三人主张权利的义务,该规则同样蕴涵了合同有效的前提。[137][page]

  可见,无论是国内立法还是国际条约,无权处分合同有效业已成为新的趋向,至少较效力待定规则有着更为广泛的适用。

  5.3无权处分合同效力规则的应然状态

  无权处分合同规则的联动作用使得立法者在设计无权处分合同效力规则的时候,不能考虑财产真正权利人的单方面利益,更要在交易效果上考虑交易安全性。交易安全[138]是物权、知识产权等财产权利通过处分合同的有效性而反映出的动态市场评价,是近现代民法继平等、自由之后追求的又一法律价值,也是当代社会文明发展的需要之一。它不应当局限在物权法领域,而应该在所有涉及到财产动态安全的领域中均有体现,从而维持法律规则自身的一致性。从这个意义上说,无权处分制度对交易安全的侧重正是法律促进财产流转、追求物尽其用目标的表现。

  在无权处分合同规则中,先前体现私人自治的处分权有效原则,逐步让位于对善意交易关系人的保护原则。相对人的善意有充足的理由成为处分权的替代品,而善意正是一部鼓励交易、兴利除弊的现代法律对其规制主体的基本推定。

  第一,相对人的善意可以满足善意取得或者权利瑕疵担保义务的适用条件。未来法律应当扩大保护对象,将“善意”的判断标准尽量放宽,在客观事实方面,严格按外观主义解释当事人的行为状态;在主观方面,将那些非因重大过失而不知情的当事人都纳入交易安全的保护范围。因为出于交易成本的考量,不宜给相对人施加过重的审查义务而让他承担对方交易人主体资格、权利状态有瑕疵的风险。尤其是当善意相对人已经基于信赖做出了履行准备或已经部分履行合同[139]、承认合同效力对真权利人实际利益影响也并不太大的情况下,就应该使权利人拒绝追认和行为人未取得权利的事实对合同效力的影响仅具有相对性,使之不能对抗善意的相对人。这样才能形成健康良好的法律、经济环境。

  第二,相对人明知处分人无权处分并与之通谋的情况下,如果权利人利益受损,他完全可以主张合同因恶意串通损害第三人利益而无效,没有必要再使合同效力待定。虽然这种无效只是相对无效,其实质同可撤销的合同以及效力待定的合同类似,但我们无须为了贯彻效力待定规则而将原本属于无效的情形无故剥离。更何况,如果具有法定无效因素,合同当然无效,当事人的约定对第三人的物权并不会直接发生作用,对权利人几无干系,往往也就谈不上受有损失。将合同效力裁度权交给无利益方显然有欠妥当。[140]

  第三,如果相对人知道处分人无处分权,却未与他串通,此时相对人真正目的是为了获取财产权利,双方当事人均愿意受自己意思表示的拘束,故不能认定为恶意通谋。同时,由于相对人的恶意,在此也无法适用瑕疵担保责任。但这种行为从另一个角度看也可以是因为当事人双方间的虚伪表示、错误、重大误解等意思不真实,合同效力有多种立法选择,并不能绝对是效力待定。[page]

  第四,对于著作权、商标权、技术秘密等知识产权以及债权甚至债务而言,因其客体存在性质、权利变动规则以及利用方式方面的特殊性,同时法律为保护真权利人、便利国家管理等,无权处分的合同要么依据特别规定绝对无效,只有在没有特别规定的情况下,才可依据《合同法》的一般规则确定其效力,此时仍然可以适用上述原则。

  结 论

  基于以上论述,我国未来《合同法》应该在有体财产法律领域,采无权处分合同有效为一般原则,以合同效力待定为例外;在知识产权、债权等其他法律领域,无权处分合同通常因法律特别规定而无效,在没有特别规定时,也应参照有体财产的规则,并且不应简单忽略善意相对人的正当权益。

  要实现这一转变,应当做好配套合同法规则的制定,比如完善违约责任、强化权利瑕疵担保义务,并且将效力待定规则下作为对权利人、相对人救济手段的追认权、催告权做相应的改进,同时还需要解决好效力待定下的合同主体问题、溯及力问题等等。以期在保障各方利益均衡的前提下,妥善处理法律规则与意思自治的关系。虽然采用这种规则可能暂时造成民众一般法律情感上的困惑,但正如善意取得制度的社会经济效应一样,它带给我们的将是具体交易当事人间的公平以及潜在市场主体的稳定预期,这也从根本上符合合同法鼓励经济发展、节省交易成本的立法精神。

  注释:

  [1] [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学和法律方法》,中国政法大学出版社2004年1月版,第413页。

  [2] 参见张谷:《略论合同行为的效力——兼评〈合同法〉第三章》,《民法理论争议问题——无权处分》,中国人民大学出版社2003年3月版,第94-97页。

  [3] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社2005年1月版,第136页。

  [4] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社2005年1月版,第75页。

  [5] 参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编、合同编》,法律出版社2005年5月版,第240页。

  [6] 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年11月版,第587-588页。

  [7] 参见全国人大法工委民法室编:《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》,法律出版社1999年4月版,第37页。《德国民法典》第185条规定:非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得标的物时,或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时,为有效。在后两种情况下,如果对标的物有数个相互抵触的处分时,则先进行的处分为有效。“台湾民法”第118条规定:无权利人就权利标的物所为之处分,经权利人之承认始生效力。无权利人就权利标的物为处分后,取得其权利者,其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益,不因此受影响。前项情形,若数处分相抵触时,以其最初之处分为有效。[page]

  [8] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓华等译,法律出版社2003年1月版,第436-437页。

  [9] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年1月版,第167页。

  [10] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓华等译,法律出版社2003年1月版,第437页。

  [11] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年1月版,第168页。

  [12] 参见田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较研究为中心》,中国政法大学出版社2002年12月版,第227-232页。

  [13] 尹田:《法律行为分类之检讨》,载《法商研究》2007年第1期。

  [14] 参见王轶:《论无权处分行为的效力——以物权变动模式的立法选择为背景》,载《民法理论争议问题——无权处分》,中国人民大学出版社2003年3月版,第122-123页。

  [15] 参见梁彗星:《物权变动与无权处分》,载《民法理论争议问题——无权处分》,中国人民大学出版社2003年3月版,第48页。

  [16] 葛云松:《论无权处分》,《民商法论丛》(第21卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年12月版,第192-193页。

  [17] 值得讨论的是擅自出租他人之物的情形。按照传统民法理论,出租行为实质上是一种负担行为,它的有效不以处分权为条件。租赁合同与买卖、抵押等情形不同,在租赁合同中,出租人的义务在于使承租人获得租赁物的使用收益权,它并不以移转租赁物上的物权为内容。因此,出租人是否享有租赁物的所有权或处分权能并不重要。沿着这一思路,有学者主张虽然“买卖不破租赁”的规则使租赁权具有对抗所有权的效力,但它仍旧只是一种债权,出租、转租并不会导致物权变动,也就不应当被包含在“法律上的处分”范围之内。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),中国政法大学出版社2005年1月版,第70页、第77页;又参见葛云松:《论无权处分》,《民商法论丛》(第21卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年12月版,第239-240页。

  本文对此持保留意见。诚然,无权处分合同效力待定应当是合同结果(在涉及物权的合同中指物权变动的结果)待定,缺乏处分权只应当影响到依照合同产生的后果,不应当否定合同本身的效力,这也是本文试图阐释的主要观点。但这种后果不应当局限在物权领域,还应当包括债权等其他财产权利(下文关于“财产”概念的分析中也有述及)。第一,租赁权以使用、收益为内容,其债权属性同时也标示出它的财产权性质,转让使用、收益权同样需要相应的处分权能。如此看来,对租赁权的处分具备成为法律上处分的条件。第二,按照《合同法》第132条的规定,出卖人应当享有标的物的所有权或者处分权,这显然与第51条相互照应,使我国法律语境下的“处分”行为明显区别与传统民法理论。第三,将擅自出租、转租行为纳入无权处分合同规则,可以减小民法思维与社会常识之间的沟通阻隔;而且按照本文的效力规则设想,将这类行为作统一规制也有利于维护合同效力规则的完整性。第四,与租赁合同中使用收益权能发生变动相类似的是知识产权的转让、许可,依照广义处分行为的视角理解出租、转租行为有助于对无权处分非物权的财产权行为效力的思考。第五,在租赁合同中存在出租人的瑕疵担保义务,因此即使将擅自出租、转租理解为无权处分行为,合同也是有效的,并不会引起法律适用上的困境。[page]

  [18] 崔建远:《无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用》,《法学研究》2003年第1期。

  [19] 参见尹田:《法律行为分类之检讨》,载《法商研究》2007年第1期。

  [20] 参见马特:《民法体系化的个案考察——以无权处分问题为中心》,载《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年11月版,第45-46页。

  [21] 参见葛云松:《论无权处分》,《民商法论丛》(第21卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年12月版,第194页。

  [22] 参见参见王轶:《论无权处分行为的效力——以物权变动模式的立法选择为背景》,载《民法理论争议问题——无权处分》,中国人民大学出版社2003年3月版,第123页。

  [23] 大陆法系国家所采取的财产概念源自罗马法;而英美法中的财产概念虽然来自于中世纪,却也受到罗马法的深远影响。参见王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学2003年7月,第14-18页。

  [24] 参见邹瑜、顾明主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年12月版,第763页。

  [25] 参见樊延桢:《财产(权)》,中国人民公安大学出版社1999年6月版,第1-6页。该书的书名本身就暗示了作者的主张,不严格区分财产和财产权。

  [26] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年2月版,第1-3页。

  [27] 19世纪法国学者奥布里和罗提出了“总体财产”理论,将自然人拥有的个别财产以及承担的具体义务抽象概括为一个法律上的整体单位。这一理论的提出,初衷在于论证财产与人格的关系。但它对于民法理论中财产概念的统一性也是有借鉴意义的。参见尹田:《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》,载北大法律信息网ttp://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26548,2004年;《再论“无财产即无人格”》,载《法学》2005年第2期。

  [28] 德国学者佐姆区分了权利标的和处分标的的含义,认为处分标的是行为的标的,不是权利中意思的指向对象。参见田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较研究为中心》,中国政法大学出版社2002年12月版,第202-203页。

  [29] 参见田士永:《无权处分中的私人自治原则》,《变动中的物权法》,清华大学出版社2004年4月版,第74-76页。

  [30] 参见江平:《西方国家民商法概念要览》,法律出版社1984年6月版,第54页。[page]

  [31] 参见王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学2003年7月,第18页。

  [32] 参见王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年6月版,第249页。

  [33] 参见王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年6月版,第63页。

  [34] 由于无权处分合同类型繁多,本文将《合同法》第51条规定的无权处分称为“一般意义上的无权处分”,以此区别其他条文中的无权处分。

  [35] 事实上讨论无权处分合同效力的研究成果多数都是从有体财产的权利变动角度入手的。但该问题还涉及其他财产权利的变动,物权变动是其中最主要、最典型的问题。

  [36] 此处的无体物主要指知识产权、债权等财产。本文无意涉入关于知识产权是“无体物”和“无形物”之争。相关议论参见刘春田主编:《知识产权法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社2003年2月版,第8-10页。

  [37] 这时,无体财产实际上已经有体化,存在类比适用有体财产规则的余地,比如不记名的债券、仓单、提单等。

  [38] 如《商标法》第39条规定,转让注册商标应向商标管理局提出申请;第44条规定,自行转让可能导致注册商标的撤消。又如《专利法》第10条规定,转让专利申请权或者专利权的,应当向国务院专利行政部门登记,转让自登记之日起生效。《著作权法实施条例》第24条规定,除合同另有规定以外,被许可人许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可。这些规定一方面符合了国家基于无形财产权无法以占有为手段加以公示的特性而作出的管制性认定,另一方面也起到了确保权利归属、利用主体真实可靠的作用。值得注意的是,合同法对技术转让合同规定了权利瑕疵担保责任,这也是为了保障专利转让交易的安全性,与《专利法》第47条专利宣告无效后的溯及力规则也恰当地衔接起来。对此下文将详细讨论。

  [39] 参见张文显主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2003年3月版,第81页。

  [40] 无权处分合同效力待定是否较合同有效更能保护权利人,这不无疑问。法律给予权利人决定处分行为最终效力的选择权,就是对其意思的尊重,这种放予的自由排除了法律的强制干涉,无疑是一种进步。而无权处分合同效力更为关键的是对处分人和受让人权利义务关系的影响,假如承认合同效力而使物权变动效力未定,则在交付标的物的情况下,出卖人除应承担对真权利人的侵权责任外,对买受人还无请求返还的权利,从而更能预防出卖人的处分行为。“债权合同效力待定说在妨碍了交易安全的同时,在所有权的保护上也没有给权利人多带来哪怕一点点好处。”尤其是物权变动结果待定可以更加迅速、确定地解决法律救济问题,赔偿范围也更加周全,不必另设催告权、撤销权,使法律关系简单化。参见葛云松:《论无权处分》,《民商法论丛》(第21卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年12月版,第203页,第205-207页。从葛文的分析可以得出,“物权效力待定说”实际保护程度上高于“债权合同效力待定说”,这种结论有一定道理;但纵使合同有效,物权变动效果仍旧是悬而未决,因此对催告权、撤销权等辅助规则依然有制度上的需求,并不能像该文中设想的那么简单。[page]

  [41] 参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年12月版,第94页。

  [42] 如《〈民法通则〉若干意见》第89条规定,共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。第113条规定,以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。第115条规定,抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。

  [43] 参见田士永:《无权处分中的私人自治原则》,《变动中的物权法》,清华大学出版社2004年4月版,第88-90页。

  [44] 参见全国人大法制工作委员会民法室编著:《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》,法律出版社1999年3月版,第50页。

  [45] 王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年7月版,第204页。

  [46] 参见孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年10月版,第394页。

  [47] 参见刘家安:《论出卖他人之物合同的效力》,载《民商法纵论:江平教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年12月版,第432-433页。应当注意的是,法国法典1625条以下规定了出卖人的担保义务,1626条出卖人的权利担保义务,1693条债务或其他无形权利买卖合同中的担保责任。此与1599条买卖他人之物的合同无效规则的关系,存有疑问。参见葛云松:《论无权处分》,《民商法论丛》(第21卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年12月版,第243页注释第42。

  [48] 参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年7月版,第205页。法国1855年制订了《不动产登记法》,规定不动产物权的变动非经登记不得对抗第三人的原则,可以视为向债权形式主义物权变动模式的转化。

  [49] 《日本民法典》第560条规定:“以他人权利为买卖标的时,出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务”。第561条规定:“于前条情形,出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约。但是,如果买受人于契约当时,已知该权利不属于出卖人,则不得请求损害赔偿。”

  [50] 《意大利民法典》第1478条规定:“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。买受人自出卖人获得所有权时起即成为所有权人。”[page]

  [51] 参见孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年10月版,第384-385页。

  [52] 参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年7月版,第206页。

  [53] 对于“法定方式”,即登记或者交付之于物权行为的意义,学界存在不同认识,有认为是物权行为的特别成立要件者,参见王利明:《物权法研究》(修订版·上卷),中国人民大学出版社2007年8月版,第258页;又见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年7月版,第88页。有认为是特别生效要件者,参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年1月版,第68页。研究物权形式主义下的无权处分效力问题,应针对那些已经成立且符合生效形式要件、仅欠缺处分权的处分行为,只有这些行为才存在效力待定的空间。所以,对“法定方式”的不同理解,并不影响对无权处分合同效力的考察。

  [54] 参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年8月版,第190页。

  [55] 该法第714条第一项规定,动产所有权的让与,应将其占有移转于受让人。第656条第一项规定,为取得不动产所有权,须于土地登记簿册加以登记。瑞士民法虽然并未对无权处分合同效力做一般规定,但从《瑞士债务法》第192条对买卖合同的权利瑕疵担保责任的规定可以得出,该法是将无权处分合同作为有效合同对待的。

  [56] 比如《担保法》第41条规定,抵押合同自登记之日起生效,这就混淆了当事人设定抵押的合同行为和抵押权实际产生的后果之间的划分。不过,1999年出台的《最高人民法院适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条已经改变了以往的做法,将合同效力和物权移转的结果分离开来。

  [57] 此处的“区分原则”与德国民法学对负担行为和处分行为的区分不同。后者是将转让行为加以人为区分,在此基础上建立起物权行为制度;而前者主要是从行为效力上的区分。参见王利明:《物权法研究》(修订版·上卷),中国人民大学出版社2007年8月版,第318页。

  [58] 参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年3月版,第42页;又见孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年4月版,第208页。

  [59] 缔约过失责任和违约责任存在区别,选择不同的诉由对相对人影响较大,主要表现在约定责任形式、赔偿范围、法定责任限制、免责条件等方面。参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年2月版,第736-738页。[page]

  [60] 韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第256页。

  [61] 参见武钦殿:《合同效力的研究与确认》,吉林人民出版社2001年10月版,第257-258页。

  [62] 参见杨立新:《合同法总则》(上),法律出版社1999年10月版,第147页。

  [63] 参见1951年4月16日发布的《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》;1979年 2月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》;1984年8月30日发布《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条:“非所有人出卖他人房屋的,应废除买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出卖共有房屋的,应宣布买卖关系无效。买方若不知情,买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对,事后又不提出异议的,应承认买卖有效。”

  [64] 前文在讨论“处分”一词的意义时,已经对合同效力问题做了附带论述。主张负担行为有效的,多是坚持物权行为理论的德国、台湾学者。不过,韩世远教授主张,在抛弃物权行为理论的同时,不妨借用负担行为和处分行为的学理概念,区分合同效力和物权变动结果,以更好地保护相对人。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第257-258页。这种意见有一定的合理性,这也是此处的有效说与本文所主张的合同有效相区别的地方。

  [65] 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年11月版,第612页。

  [66] 比如《合同法》第132条规定,出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。该条究系强制性规定还是倡导性规定,学界存在不同认识,参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年7月版,第207-208页;田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较研究为中心》,中国政法大学出版社2002年12月版,第224页;孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年10月版,第384页。既然单纯的合意并不能改变物权归属,同时,除了物权法上的保护措施之外,权利人还可以基于《合同法》第51条、第150条的规定获得合同法救济,那么法律就没有必要对只牵扯到个别当事人的私下协议施加强制性要求。因此,将第132条理解为倡导性规范似乎更具有说服力。

  [67] 参见孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年10月版,孙宪忠书,第384-385页。[page]

  [68] 马特:《民法体系化的个案考察——以无权处分问题为中心》,载《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年11月版,第45页。

  [69] 在无权处分合同的各种效力状态下,有可能牵涉到侵权之债、不当得利之债等民法制度,但与无权处分合同效力关系最复杂的应当是善意取得制度和权利瑕疵担保责任。所以本文拟通过对这两个分属于物权法和合同法领域的制度加以分析,并尝试从中得出影响无权处分合同效力的关键因素。

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