“‘集体土地所有权’性质之客观界定”

　　土地是人类赖以生存和持续发展的一项最重要的资源，人类的生产活动、物质生活、精神生活，以至栖息场所都离不开它，即土地“是一切生产和一切存在的源泉”。目前，涉及集体土地所有权法律问题，已引起学界的极大关注。“评价中国物权立法成败得失的一个关键点乃是对农村土地问题的解决。目前农村存在的问题多多少少都与土地制度相联系。中国农村未来的发展在很大程度上取决于土地问题的解决。任何对这一问题的回避、掩盖或含糊其辞都不可取” 。“集体土地所有权问题是我国物权立法的挡路虎之一，这一问题如鲠在喉，让民法学界颇为挠头。但是，这却是让我们无法回避，而且必须寻找到妥善解决途径的课题” 。有学者认为：“我们不能等到集体土地所有权问题解决后，再健全土地使用权制度” 。但“从法哲学的层面来看，土地所有权是‘本’，而土地用益物权则是‘用’。如果土地所有权方面存在的问题不解决，势必影响土地用益物权的进一步发展” 。实际上，“完善所有权制度比完善使用权制度更为重要。理由在于所有权和使用权在地位上存在从属性，即后者从属于前者，前者决定后者。改革开放以来，在集体土地立法上，就存在管理权优先于所有权的现象，已经导致在一些地方以行政权排挤、代替所有者的不良结果。若循先完善使用权的思路立法，同样会不可避免地出现上述情况” 。显然，集体土地所有权问题是一个我们无法回避和无法绕过去的问题。“法律明定集体土地所有权为农民集体所有权，那么农民集体为何种民事主体，农民集体所有权依据何种民事规则得以确立，又依据何种规则行使此种所有权，却令人颇为困惑。而这些问题的解决依赖于对农民集体所有权的定性。因为只要确定了农民集体所有权为何种类型的所有权，依据此种所有权的法理和规则，因集体土地所有权而生的难题，就会迎刃而解” 。因此，研究解决集体土地所有权问题的切入点和关键是首先必须确定集体土地所有权的性质。本文从对“集体土地所有权”之性质种种观点评析着手，并提出集体土地所有权之性质应为农民集体享有的单独所有权和法律应赋予农民集体之特殊民事主体法律地位，以便为完善集体土地所有权制度奠定基础。

　　一、集体土地所有权性质的种种观点综述

　　近年来，关于集体土地所有权的性质，我国学界存在着诸种不同的看法，其中具有代表性的观点有以下八种：

　　1.集体土地所有权是一种由“农村集体经济组织”或“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权。如“集体土地的所有权主体一般是村集体组织，但在照顾既成事实的情况下可以是乡(镇)集体组织或村内不同的集体组织” 。又如集体土地所有权应以法人模式来规范集体土地所有权的主体，即所谓农民集体经济组织。能够成为集体土地所有权主体的，有村内部的农民集体经济组织、村农民集体经济组织和乡(镇)农民集体经济组织三类。这些集体经济组织是由个人联合起来的具有法人资格的组织，每个组织才是具体的所有权主体 。再如“只要我们在农村还坚持实行合作制，集体土地所有权的主体就应该是按照合作制的原则所确立的农业合作经济组织而不是经济组织的成员个人”和“我们的结论就是在现有村民小组范围内的农村社区的农民组成合作经济组织，进而行使对土地的集体所有权” 。最后如“大陆的集体土地所有权制度，指的是农村的土地由以农民集体组成的‘农村劳动群众集体经济组织’享有所有权，而农民个人不享有所有权的制度” 。[page]

　　2.集体土地所有权是集体组织全体成员的共有权。“集体所有权既不是属于集体企业所有，也不是由集体组织作为法人享有所有权，而是指集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权，其主体是集体组织的全体成员，而不是集体组织法人;集体所有权就是集体组织成员的共有权” 。“集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权” 。“无论哪一级集体的土地，都是农民共同共有(或联合所有)，应该按照农民共同共有的原则理解集体所有权;按照‘按份共有’的原则分享土地承包经营权” 。

　　3.集体土地所有权是传统的总有。随着改革开放的深入和社会主义市场经济的确立，我国集体土地所有权制度的固有缺陷日益显化，学界对其改革与完善见解颇多，其中日耳曼法的总有，因其最具团体主义之色彩，在政治上较易切合集体所有制的要求，因而成为改革的重要思路之一，《物权法草案》亦谓我国集体土地所有权“系参考民法上的总有”理论 。“学界和实务界的共识是集体所有属于日耳曼法上的总有，这一点已经没有更多的歧义” 。

　　4.我国的集体所有权是一种新型的总有。集体成员对集体财产(土地)享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿的原则来行使对集体土地的所有权 。“‘××农民集体所有’不是典型意义上的共同所有权，而是一种带有‘总有’色彩而以有别于传统总有的特殊共有形态(有的学者称之为‘新型总有’)” 。“集体所有权是集体组织的成员对依法属于集体所有的财产，共同享有占有、使用、收益和处分的权利。从性质上说，集体所有权为成员共同所有，又不同于一般的共有，可以说是一种特殊的共同共有” 。持新型总有者认为，新型总有是指一定的农民集体范围的成员，藉以其组成之团体对集体财产，依法按照“平等自愿、议决一致”原则占有、使用、收益和处分的权利，以及集体成员对集体财产受益的权利。此种认识，系基于我国农民集体所有权在法律性质上与传统总有之比较，认为前者对后者既有继承，又有更新。具体地说，继承的主要表现有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合由一定范围全体农民集体直接享有所有权;其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益;其三，“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”，这适合于农民集体所有权把集体利益与其成员利益有机统一;其四，总有成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适于维护集体公有制的巩固和发展。更新的主要表现有二：第一，总有成员和其团体对总有财产具有抽象的统一支配权，也就是说更新之后的总有所有权的核心已不再是简单目的——实现其成员对物的具体利用，不再是团体的管理、处分权和成员的使用、收益权的简单相加，而首先是总有成员通过其集体对物实现抽象的统一支配，即总有成员通过其团体，团体依据其成员对总有财产按照民法基本原则所归结的“平等自愿、议决一致”原则，占有、使用、收益和处分的权利。第二，集体成员对集体财产享有收益权。即从所有权总体上享受利益，如有承包经营、使用总有财产的资格，有权利用公共设施、享受公共福利等 。“我将这种新型总有称之为总同共有” 。总同共有其特征为：(1)总同共有权的主体是一定社区范围的居民全体;(2)总同共有权的内容是全体集体成员按照民法基本精神所确定的平等、自愿、民主、多数议决的原则对集体财产行使统一的最终支配权，实现全体集体成员的利益;(3)总同共有权的行使须由其管理体负责执行;(4)总同共有权不可分割;(5)总同共有成员对总同共有财产享有受益权。[page]

　　5.集体土地所有权是集体组织所有与新型总有内在融合。我国农村集体土地所有权可以从两个方面加以定性：从外部关系来看，其性质为集体组织所有;而从内部关系来看，则为一种新型的总有 。此可谓一种折中的观点，其理由如下：(1)集体组织所有是由我国特定的历史条件形成的，符合我国现阶段的基本国情，并能推动农村经济的发展。(2)从内部关系来看，农民集体所有实质上是一种带有“总有”色彩的所有权形态。(3)集体组织所有与总有是不矛盾的。

　　6.集体土地所有权是新型的合有权。“惟普通法之合有权制度与我国集体土地所有权制度具有内在的一致性，是完善我国集体土地所有权制度的理想模式” 。“借助普通法上的合有权制度来改造集体土地所有权，正是中国的物权理论和立法在借鉴和吸收人类法律文明成果基础上形成和发展自己的物权原理和制度的具体体现” 。普通法上的合有是由日耳曼法的总有与合有融合演化而来，是指数人平等地、永不分割地对不动产整体所享有的所有权，其中若有合有人死亡，其权利便丧失并自然地添加于其他合有人的一种共有权制度。合有权制度与其他共有权形式相比较具有如下法律特征：(1)权利平等性与统一性。合有是各合有人平等地、不分份额地对全部财产享有的所有权形式，它只存在一个权属，具有平等性与统一性。此点区别于大陆法的按份共有。(2)客体之永不分割性。合有是在财产共有中生者对死者名下之合有财产享有权利的一种生存者权。合有财产不因合有成员脱退而被处分，也不因合有成员死亡而被继承，它永远属于具有成员身份之生存成员，而具永不分割之持性。此点区别于大陆法之共同共有。(3)权利之完全性。合有系其成员享有管理、处分、使用、收益合有物之完全所有权，合有人作为所有者，得按“平等自愿、民主议决”之原则，通过参与合有共同意志而协力行使管理处分之支配权;同时亦得通过参与如土地租金等收益之分配、利用公共设施、享有公共福利等实现所有权意义的受益权。此点系与总有之本质区别。(4)权利之自由开放性。合有得就其使用、收益权能设立他物权，该他物权既为合有成员享有与行使，亦得自由让与他人享有与行使，具有自由性与开放性，此点亦区别于极具团体之封闭性的总有(即“不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分” )。(5)权利行使之民主性。合有财产之管理处分系各总有成员自身共同协力为之，具有民主性。此点区别于总有之极权性。总有财产之管理处分属团体组织所专有，其各总有成员不得为之，总有成员仅有利用之权能。此新型合有权者认为，社会主义新型的合有权制度系指一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。对完善我国集体土地所有权制度所进行的理性重构，其新型的合有权制度设计之基本思路如下：其一，集体土地所有权的主体应是一定社区范围内有农村户籍的全体现存人员。即合有权的主体是一定社区范围内的全体成员。其二，集体土地所有权的主体——一定社区范围内的农民集体全体成员，是一个非法人共同体。其三，合有权的内容包括管理权、处分权、收益权和享受及消费权。其四，集体土地所有权的实现，须依赖相关的行使机制。[page]

　　7.集体土地所有权是村、村民小组、乡镇的所有权。村、村民小组、乡镇是事实上的土地所有者，因而法律应该赋予其民事主体的地位 。持该观点者认为，把土地明确为村所有，是一条非常好的改造传统集体所有制的途径：(1)我国自1962年实行的《农村人民公社工作条例修正草案》(简称《六十条》)明确规定了公社、大队和生产队的土地所有权，实行土地承包责任制以后，农村土地所有制并没有得到根本否定，村、村民小组和乡镇还是事实上的土地所有者。(2)村作为集体土地的所有者，并不需要改变我国农村土地结构的现状，也不是对现行集体土地所有制的根本转变，它只是对集体土地所有权主体的法律确认，因而能够极大的稳定民心，节省因制度的改变而产生的成本，保持农村社会的稳定。(3)村作为我国的集体土地的所有者，符合我国社会主义生产资料公有制的性质，既明确了法律上的土地所有权关系，又坚持了社会主义。(4)我们对于某块土地的所有权常常表述为“这块土地是某某村的”、“这是某某村的土地”，因而村作为集体土地的所有者，符合我们的语义逻辑和习惯表达方式。(5)通过建立村民与村集体的股权制或其他类似于股权制的产权模式，可以切实保护好村民的利益。所以说，村作为集体土地的所有人，是一种既符合理论又切实可行的农村土地产权制度。同时认为，我国法律应该赋予村以法人地位。村享有法人所有权，正是对集体所有的一种实现形式，它并不与集体所有相违背。

　　8.集体所有权是“个人化与法人化的契合”。集体财产(土地)应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权 。

　　二、集体土地所有权性质的种种观点评析

　　根据上文集体土地所有权性质的八种观点或八种学说相对应评析如下：

　　1.“农村集体经济组织”或“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权说评析。这种观点主要受集体所有权主体的传统理论影响。按照以往理论，集体所有制是指生产资料属于劳动群众集体所有的社会主义公有制形式。因此，集体所有权的主体，当然就是“集体所有制组织”或“集体经济组织”或“集体组织”。例如《中国大百科全书?法学》写道：“劳动群众集体所有权是指劳动群众集体所有制组织的财产所有权”。 《中华法学大辞典?民法学卷》写道：“集体组织所有权又称劳动群众集体组织的财产所有权，是劳动群众集体组织占有、使用、收益和处分其财产的权利。是劳动群体所有制在法律上的表现。集体所有权没有全国性的统一的主体，其主体是工业、农业、商业、修理和服务业等各方面的劳动群众集体经济组织。各个集体经济组织具有独立的法人资格。……集体所有权的主体是集体组织，而不是组成这个集体的成员……” 。显然，依我国通行的传统民法学理论，则集体土地所有权的主体是农村集体经济组织，且农村集体经济组织具有法人资格。此观点存在以下明显之不足或不合理，表现为：(1)现行集体土地所有权制度是从人民公社“三级所有，队为基础”的公社土地所有权、大队土地所有权和生产队土地所有权沿革下来的，但亿万农民在党的领导下伟大创造的家庭承包责任制推行冲击并加速了农村人民公社“政社合一”体制的解体，从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分工建立乡政府通知》正式开始，到1985年春基本结束，据统计1985年建立了91138个乡(镇)人民政府和940617个村民委员会以及20世纪90年代初“村民小组500万个” 。而对是否相应建立农村集体经济组织，中共中央和国务院有关文件没有作硬性规定，而只是倡导性建议，如中发[1984]1号文件中共中央《关于1984年农村工作的通知》中指出：“政社分设以后，农村经济组织应根据生产发展的需要，在群众自愿的基础上设置，形式与规模可以各种各样，不要自上而下强制推行某一种模式。为了完善统一经营和分散经营相结合的体制，一般应设置以土地公有为基础的地方性合作经济组织。……没有条件的地方也可以不设置”。显然，政社分设后，农村集体经济组织建设和发育滞后，“1987年，全国有村及村以下合作经济组织143万个，1990年增加到189万个，1992年为205万个，1994年又再度发展，增加到218万个” ;“据29个省、自治区、直辖市(缺西藏)的统计，截止到1994年底，全国已设置集体经济组织的乡(镇)村，分别占乡(镇)总数的66%，村总数的90%” 。显然，法律不可能把集体土地所有权有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体土地所有权主体的缺位或虚化，甚至引起大量集体所有土地的暂时和长期“无主现象”(无主不动产则通常归国家所有，如是，则广大农民是不会同意的，会引起社会动荡)。(2)目前许多地方已赋予农村集体经济组织以法人资格，如《北京市乡村集体经济组织登记办法》第七条规定：“具备条件的乡镇集体经济组织、村集体经济组织、农民专业合作经济组织，应同时到区县工商行政管理部门进行企业法人登记”。由于“法人可能会破产，这样就可能导致集体所有制的互解” 。(3)农村集体经济组织法人享有集体土地所有权，会形成法人专横。且“法人一旦走上社会，也就会有自己的逻辑，而试图摆脱自然人的制约，与自然人平起平坐，甚至凭其财力，以势压人，反仆为主，形成法人专横” 。我国目前广大农村地区，农民文化水平普遍不高，民主法治意识、权利意识普遍不强或欠缺的情况下，再加上农民集体成员与农村集体经济组织法人之间没有类似股权之联结性权利，法人专横现象更容易大量发生，如集体土地所谓的“农村集体经济组织”法人所有，有的地方已实际上成了乡、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡、村干部的个人所有，出现在许多地方由少数基层干部任意支配集体财产和任意挥霍集体财产，甚至化公为私。上述情况也正好说明我国集体土地所有权不宜采取农村集体经济组织法人单独所有权的形式，否则，会与我国土地的社会主义公有制相冲突和违背。[page]

　　2.集体组织全体成员的共有权说评析。依民法通则及其他民事法律，我国民法所谓共有，指共同共有和按份共有两类。

　　其一共同共有是指依一定原因成立共同关系之数人，基于共同关系，而共享一物所有权的制度。共同共有的法律特征是：(1)共同共有是不分份额共有;(2)共同共有之发生以数人间存在共同关系为前提;(3)各共有人对共有财产的全部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。集体土地所有权与共同共有权的区别：第一，集体土地所有权的主体不可能是该农民集体成员(即各个农民)，否则集体土地就变为了私有土地;而共同共有财产权的主体是各共有人，即各共有人基于共同关系而共享一物所有权。第二，集体土地所有关系消灭，农民集体成员无法取得土地;而共同共有关系消灭，则各共有人共同享有分割共同共有财产，从而取得共有财产(即土地)。

　　其二，按份共有是指数人按其应有部分(份额)对一物之全部享有所有权，即数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。按份共有的法律特征：(1)按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有部分;(2)从主体上看，按份共有的主体为两个或两个以上之人，唯数人之间的联系是偶然的，并不以团体之结合关系为前提;(3)从内容上看，按份共有人对其应有部分享有相当于所有权的权利。集体土地所有权与按份共有的区别：第一，集体土地所有权的主体不可能是农民集体的各个成员(即各个农民)，而按份共有的主体为两个或两个以上之人;第二，农民集体的各个成员不享有集体土地的应有部分，而按份共有的各共有人对共有财产存在一定的应有部分;第三，农民集体的各个成员不享有土地所有权性质的权利，对集体土地无权要求分出或转让集体土地，而按份共有的共有人对共有财产享有相当于所有权的权利，并随时都可要求分出或转让其份额;第四，原农民集体解散时，其土地归新农民集体或收归国家所有，而按份共有关系解散时，原共有人可处分或请求分割共有之财产(包括土地)。

　　显然，集体土地所有权不属于共有权性质，农民集体的成员不能依民法通则关于共有的规定决议将集体土地分割为个人所有。否则，无论是按份共有还是共同有，都有可能导致集体土地完全私有化以及集体土地的不稳定性，与我国实行土地的社会主义公有制相违背和冲突。

　　3.传统总有说评析。“所谓总有，系将所有权之内容依团体内部之规约，加以分割，其管理、处分等支配的权能，属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其构成员;此等团体之全体的权利，与其构成员之个别的权利，为团体规约所综合统一，所有权之完全内容始从而实现者也” 。“总有系指在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态” 。总有的法律特征：(1)所有权之内容(权能)的分割，即管理、处分权属于总有团体组织，而各总有成员则享有使用、收益权;(2)未赋予团体之法律上人格;(3)团体成员的使用、收益权与其作为团体成员的身份有密切关系，因团体成员身份的取得和丧失而取得和丧失，不得脱离其身份而取得财产权利;(4)团体成员对于所有物无应有部分可言，故不能请求分割;(5)总有所有权的行使受团体的强烈制约，即“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使” 。集体土地所有权与总有之区别;第一，集体土地所有权属特定主体(农民集体)单独所有权;而总有“为所有权质的分割” ，其所有权由团体和团体成员共同拥有。第二，集体土地所有权的特定主体农民集体之成员(农民)不享有部分土地所有权权能;而总有的团体成员享有所有权中的使用和收益等权能。第三，集体土地所有权中使用收益权受他人侵害时，农民集体成员不得请求侵害之除去及损害之赔偿，应由农民集体或集体土地所有权行使主体请求侵害之除去及损害之赔偿;总有中他人“侵害团员之使用收益权时，不独团体得以团体资格，请求侵害之除去及损害之赔偿，各团员亦得以其个别权受侵害为理由，各自独立请求侵害之除去及损害之赔偿” 。第四，集体土地所有权中的部分权能可以分离，农民集体成员和非成员都可以享有土地利用权，即具有土地利用的开放性;而总有各成员之使用、收益权不得离开其身份而就其权能为继承让与或处分，因而有极强之团体封闭性。显然，集体土地所有权不具有总有性质，同时至近世后总有则几已敛迹 ，因此，“参考民法上的总有”理论来完善我国集体土地所有权不应成为选择模式。[page]

　　4.新型总有(或总同共有)说评析。集体土地所有权与新型总有的区别：(1)集体土地所有权的主体是一定社区范围的居民全体。这里“居民”范围不科学，一定社区范围的居民包括农民性质的居民和非农民性质的居民。(2)集体土地所有权是农民集体享有的单独所有权;而总同共有“其主体仍属自然人，是自然人以特殊形式——群众形式享有所有权” 。(3)集体土地所有权中，农民集体与农民集体成员是两个独立的民事主体;而新型总有者认为“农民集体成员对集体债务按照分担原则承担补充性连带责任”，“在目前农民集体所有权主体、所有权管理体、经营体尚未完全按照理想的民事法制轨道运行的情况下，则会发生一些由农民集体所有权主体直接对外承担的债务，也就有可能发生集体成员的补充性连带责任问题。这里所谓连带责任指集体成员对集体债务也要承担责任。所谓补充性的是指这种连带责任不是一般的选择性连带责任，而是指集体与其成员在责任承担上是有次序性的，即首先用集体的财产或资产清偿，只有在集体确无资金或依法可供清偿的财产时，才由成员予以补充承担。所谓分担原则是指可以按人或按承包财产的数量由成员分担，而不由集体成员中的一人或数人就全部债务承担责任” 。

　　5.集体组织所有权与新型总有结合说评析。持此观点者存在如下缺陷：(1)“立法者将‘农民集体组织所有’和‘农民集体所有’并用，可见并不区分二者”见解不科学。上述见解是依据《民法通则》和1988年老的《土地管理法》第8条而得出的结论。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有”。1988年《土地管理法》第8条第1款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有”。该条第2款规定：“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有”。上述条文中出现了“农民集体所有”、“农民集体经济组织所有”和“农业集体经济组织所有”三种不同情形表述的混淆，对此，有的学者就认为“农业(民)集体经济组织”等同于“农民集体”，造成了对集体土地所有权主体的误解。1998年《土地管理法》第10条对1988年《土地管理法》第8条内容修改为“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”。该条中改“农民集体经济组织”和“农业集体经济组织”为规范的“农村集体经济组织”，这里指的农村集体经济组织是农村社区性的集体经济组织，使之与《宪法》第8条“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”中的“农村集体经济组织”名称相一致。依1998年《土地管理法》第10条该条文分析：其一集体土地所有权主体应为村农民集体、组(原生产队)农民集体、乡(镇)农民集体;其二集体土地的经营管理者对应为村集体经济组织或者村民委员会、组农村集体经济组织或者村民小组、乡(镇)农村集体经济组织。根据新法优先旧法之法学原理，结合1998年《土地管理法》第10条规定，得出的结论是：“农民集体”与“农村集体经济组织”是不能等同的，是两个不同属性和层次的概念。“一定社区范围内的农民集体”是历史沿变而产生和保留，一般情况下是客观存在的，是由一定社区范围内全体农民组成的集体;而“农村集体经济组织”是否设立由农民集体中的全体农民民主决定，如中发[1984]1号文件中共中央《关于1984年农村工作的通知》中指出：“政社分设以后，农村经济组织应根据生产发展的需要，在群众自愿的基础上设置，形式与规模可以多种多样，不要自上而下强制推行某一种模式”。(2)“集体组织所有与总有是不矛盾的”理由不能成立。有学者认为“我国农村集体所有权是一种不折不扣的总有，无需加以改造。它与集体组织享有所有权是一致的，并不互相排斥” 。上述观点其缺陷是违背了大陆法系“一物一所有权”民法之原则，折中说产生了同一物上两个不同性质的所有权，一个是集体组织享有的所有权，另一个是新型的总有中“一定社区范围的居民全体”享有的所有权。同时集体组织可能会破产，导致集体土地会变为私人土地，与我国公有制土地性质相违背。显然，集体组织所有与总有是矛盾的。可见，折中说一方面违背大陆法系的“一物一所有权”原则;另一方面折中说也不符合我国土地的公有制性质之客观要求。[page]

　　6.新型合有权说评析。普通法上的合有制度中权利主体的平等性与民主性，可使农民集体成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，从而全体协力行使所有者权利，避免集体组织以行政管理权代替所有权，攫取所有者利益，侵犯农民作为所有者的权利及组织专横、干部专权的现象发生;其权利客体的统一性与永不分割性，保证了集体土地不致落入私人之手，导致私有化的产生，即使农民集体之成员全部脱退或死亡，集体土地亦转给其他社区或收归国有。这就确保维护了集体公有制之巩固和发展。权利内容之完全性则使农民真正享有所有者权益即所有权意义上的受益权。让农民能从集体所有人一分子的身份对土地有偿使用，自由流转，促进土地资源优化配置，充分发挥土地之利用效率。可见，普通法上的合有权制度与我国集体土地所有权制度存在某些方面的一致性，给集体土地所有权制度完善提供了一定的借鉴作用。但新型的合有权制度用来完善我国集体土地所有权也存在以下问题：(1)合有是各合有人平等地、不分份额地对全部财产享有的所有权形式，它以合有人为本位，因而其主体仍属自然人，显然，合有的财产不能体现集体所有制性质;(2)合有人“通过参与如土地租金等收益之分配、利用公共设施、享有公共福利等实现所有权意义的受益权”值得商榷。笔者认为，根据现行法律和政策规定，一定社区范围内的农民集体成员(即农民)享受土地之租金、农用土地之承包金、国家征收或征用农民集体土地之补偿费的分配收益，利用公共设施和享有公共福利等，是基于成员权范畴享有的受益权，而不是“实现所有权意义的受益权”。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。该法第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这实际上是对成员权的法律确定。如发包方将耕地发包给农户经营时，应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，也叫“人人有份”。由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权，也由于农村土地是农民的基本生产资料，也是他们的基本生活保障，因此，每个农村集体经济组织的成员都享有土地承包权。2004年8月3日《中华人民共和国物权法》(草案)第58条规定：“村民会议通过的决议侵害少数集体成员权益的，该集体成员有权请求人民法院撤销”。显然，农民的成员权的权益保护也引起立法机关的重视。(3)普通法上的合有权制度能否完全适合我国以大陆法系建立的土地所有权制度，值得怀疑。我国现行民事法律基本上属于大陆法系性质的法律，大陆法系法律制度与普通法系法律制度衔接目前还没有可借鉴的经验。[page]

　　7.村、村民小组、乡镇所有权说评析。持此观点者存在如下缺陷：(1)村民小组与村、乡镇不属于同一性质的概念。《村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组”。《农村土地承包法》第17条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”。该条所谓的“村民小组”是指行政村内由村民组成的村民委员会以下组织，它是村民自治共同体内部的一种组织形式，是自治的一个层次，相当于原生产队的层次，但性质不同于原生产队，原生产队是人民公社时期三级所有的最基层政社合一组织，显然村民小组是农村群众性自治组织。而村是指以行政村为范围的地域概念，同样，乡(镇)也是指乡(镇)这一社区为范围的地域概念。(2)把村、村民小组和乡镇作为集体土地所有者，显然根据上述分析是不科学的。(3)按该说如果法律赋予村、村民小组、乡镇以法人地位，同样，法人可能会破产，则原集体土地会变为私人土地，这与我国土地的社会主义公有制相冲突。

　　8.“个人化与法人化的契合”说评析。“严格地说，此种观点实际上是利用现代企业制度即公司制度来改组现有的城乡集体企业，这无疑是一条可行的方案。因为公司形态之所以在当代市场经济社会保持旺盛的生命力，是因其具有其他形态所不具有的特点。较之现有集体企业，公司形态无疑具有优越性” 。但集体土地所有权采取“个人化与法人化的契合”说存在以下之不足：(1)集体财产(土地)应为集体组织法人所有，同样存在“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权说无法克服的缺陷。(2)集体组织成员对集体财产无法享有股权。即“若将集体土地所有权确定为集体组织法人单独所有权，则农民集体成员和这个法人之间没有类似股权之联结性权利” 。虽然我国集体土地所有权最早是由农民私人土地所有权(1949-1956年)沿变而来，初级农业合作社时期，农村土地所有权的主体仍为农民，1956年3月17日全国人民代表大会常务委员会通过的《农业生产合作社示范章程》第3条规定：“初级阶段的合作社……;对于社员交来统一使用的土地和别的生产资料，在一定的期间还保留社员的所有权，……”和第18条规定：“……合作社按照社员入社土地的数量和质量，从每年的收入中付给社员以适当的报酬……”。可见，农业生产合作社社员与农业生产合作社之间确定存在一定意义上的股权之联结性权利。但到高级社时期，1956年6月30日《高级农业生产合作社示范章程》第三章“土地和其他主要生产资料”第13条规定：“入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有……”。第14条规定：“社员的土地转为合作社集体所有，取消土地报酬……”。显然，高级农业生产合作社社员与高级农业生产合作社之间也就不存在股权之联结性权利。到“三级所有、队为基础”人民公社时期，更不存在股权之联结性关系。同时，一定社区[乡(镇)、村、组]范围内的农民处于动态变化之中，如出生、死亡、嫁出、嫁进、考上高等院校户口迁出、农转非等等。该说一方面很难确定某个时点的农民享有股权，否则，这个时点以后出生的人就无法得到最基本的社会生活保障;另一方面股权具有可转让之民事权利特性，转让全部股权的社员(或农民)肯定出现，此时则无法实现“个人化与法人化的契合”，结果是自相矛盾。[page]

　　上述八种观点都存在或多或少的缺陷和不足，与我国集体土地所有权制度不相吻合，不能成为集体土地所有权完善或重构的理想选择。

　　三、集体土地所有权之性质应为农民集体享有的单独所有权

　　根据1998年《土地管理法》第10条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”和1995年原国有土地管理局公布的《确认土地所有权和使用权的若干规定》第21条“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有;连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或者有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”以及我国农村土地所有权经历农民私人土地所有权(1949~1956)、高级社集体土地所有权(1956~1958年)、人民公社时期“三级所有、队为基础”集体土地所有权(1958~1984年)和农民集体土地所有权(1984年开始)之演变的历史，并结合1990年5月国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第18条“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会(农民代表大会)或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”和国发[1995]35号《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》明确“农村集体资产(以下简称集体资产)是指归乡、村集体经济组织(以上简称集体经济组织)全体成员集体所有的资产。属于组(原生产队)集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源;集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产”规定之分析，可以得出如下的结论：集体土地既不属于任何农村集体组织中的个别成员所有或全体成员共有，并不因农村集体组织中个别成员或部分成员的变动而引起集体土地所有权的变动;也不属于哪一个农村集体组织(这里的农村集体组织是指由“人民公社”体制演变而来的社区性农村集体经济组织和村民委员会或村民小组等农村群众性自治组织两大类)所有，尽管这些社区性农村集体经济组织或村民委员会以及村民小组由许多农民而组成，但并不等于农民集体本身，显然农村集体组织对集体土地不享有所有权，其社区性农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组只是集体土地的经营、管理者;集体土地的所有权只能属于农民集体所有，即指一定社区范围内的农民集体对集体土地拥有所有权 。因此，“集体土地所有权应是由特殊民事主体——农民集体享有的单独所有权” 。[page]

　　集体土地所有权之性质为农民集体享有的单独所有权，该说相对于其他诸说而言，具有以下几个方面的优势：

　　(1)与我国立法和集体土地所有权发展的历史与现实相符合。

　　(2)真正体现集体所有制之要求，达到维护土地社会主义公有制的历史使命。

　　(3)能够使农民集体成员成为真正的集体所有制的最终受益者。

　　(4)有利于壮大和保护农村集体资产，真正维护农民集体和农民集体成员的合法权益。

　　(5)有利于建立和健全农民集体自身的、制衡的、良好的运行机制，促进农业和农村经济的持续、稳定、健康发展。

　　四、法律应赋予农民集体之特殊民事主体法律地位

　　根据《民法通则》和相关法律之规定分析，我国民事主体主要包括：自然人(公民)、法人、其他组织、国家。农民集体与国家的区别是显而易见的，否则，土地的社会主义公有制，也不必要分为全民所有制和劳动群众集体所有制;同样，农民集体区别于自然人，否则，集体土地则变为私人土地。因此，下面主要剖析农民集体与法人和其他组织的区别，以论证农民集体是一种新型的特殊民事主体。

　　法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。它分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人。农民集体显然区别与机关、事业单位和社会团体法人;这里主要分析农民集体与企业法人的区别，其主要表现在：(1)法人无法享有土地所有权;而农民集体依法享有集体土地所有权;(2)法人以其全部财产对外独立承担民事责任;而农民集体则只能以其全部财产中可依法处分的财产(农民集体所有的土地和法律规定属于农民集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源不能用于承担民事责任，而农民集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产可以用于承担民事责任)对外承担民事责任。(3)企业法人可以在内部设立分支机构(即非法人的其他组织)，但企业法人不能单独出资创办其他企业法人;而农民集体可以依法创办具有法人资格的乡(镇)、村或组集体企业，显然农民集体不属于法人，否则会产生两级法人，与民法理论法人的独立性相悖。(4)企业法人存在出资人或投资者;而农民集体成员不是农民集体财产的出资者或投资者。(5)企业法人存在着破产的可能，如企业财产，则企业法人则民事主体资格消灭;而农民集体不可能存在破产的结果，遇资不抵债时，还存在不能用于抵债的集体土地，只有当甲农民集体并入乙农民集体或甲农民集体和乙农民集体合并产生丙农民集体以及甲农民集体的成员全部农转非时，才可能产生甲农民集体消灭，但这不属破产范畴。从上述分析可得结论，农民集体非属法人。[page]

　　其他组织(即非法人组织)是指具有一定民事权利能力和一定民事行为能力，依法享有一定民事权利和承担一定民事义务，但不能独立承担民事责任的不具有法人资格的组织。农民集体与其他组织的区别：(1)农民集体享有集体土地所有权;而其他组织无法享有土地所有权。(2)农民集体有完全独立的财产;而其他组织只有非独立或相对独立的财产。(3)农民集体虽然不能用集体土地所有权承担民事责任，但能用农民集体所有的其他财产承担民事责任，因此，农民集体仍以自己的财产承担独立的民事责任;而其他组织不具有独立承担民事责任的能力，其他组织的这一特征主要体现在，“当对外交往而举债时，如其自身拥有的经费足以偿债，则由其自身偿付债务;如其拥有的财产不足以偿付债务，则由其创设人进行偿付，创设人为其承担最终的连带责任” 。(4)农民集体中不存在创设，一定社区范围的农民集体是历史沿革而形成的，农民集体成员也不是农民集体财产的出资者;而其他组织是由创设人创办的。(5)农民集体如存在成员不会消灭;而其他组织因资不抵债或企业法人决定而消灭。从上述分析可见，农民集体也非属其他组织。

　　从上分析可知，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织，更不同于国家，而是指一定社区〔乡(镇)、村、组〕范围内的全体农民组成的集体。即乡(镇)农民集体是指乡(镇)人民政府行政管辖范围内的全体农民组成的集体;村农民集体是指行政村管辖范围内的全体农民组成的集体。组农民集体是指组(即原生产队)管辖范围内的全体农民组成的集体。显然，“农民集体”是客观存在的，是具体和明确的，且具有稳定性和历史延续性。

　　目前，《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》和《农村土地承包法》都提到“农民集体”，但“农民集体”属于何种民事主体在法律上没有作出界定。因此，有学者认为：“农民集体”既非个人，也非法人，不是独立的民事主体 ;也有学者认为：“‘农民集体’作为主体究竟是自然人还是法人，人们不得而知，这在理论上和实践上都是难以成立的” 。还有学者认为：“将‘××农民集体’一概视为一种具有独立法律人格的权利主体，这既缺乏理论和立法依据，也与现实不符” 。也还有学者认为：“‘农民集体’这一中国特有的民事主体的出现，不是社会经济自然发展的结果，而是基于国家统治的明确需要;并且它随后的地位变化，也不可避免地受到已铸入其内的国家意志的影响(这里又可以看到‘路径相关’理论的影子，即前一个选择常常影响后来的发展轨迹)。所有，在这一民事主体的地位、能力和权利义务界限中，无一不存在着与民法基本理论相左的地方，而且，这些相左是根本性的” 。学者认为：“我们界定了农村土地为村农民集体所有，那么‘村农民集体’的法律资格又该如何确定呢?依民法常识，权利主体有自然人、法人两种，合伙视为自然人，国家视为法人。村农民集体究竟属于何种民事主体，还是一种新的民事主体?” 。上述观点对我们研究农民集体的法律资格具有一定的借鉴意义和启示。笔者认为：法律应赋予农民集体之特殊民事主体法律地位，其理由：(1)集体土地所有权的主体只能是农民集体(见上文分析)，集体土地所有权制度是一种民事法律制度，显然，农民集体应为民事主体;(2)农民集体既非自然人，也非法人或其他组织，更不同于国家(见上文分析)，显然，农民集体应是一种特殊的民事主体;(3)法律赋予农民集体作为一种特殊民事主体，才能保持集体土地的集体所有制性质;(4)法律赋予农民集体为一种特殊民事主体，才能可能保障农民享有土地的权益，才可能实现农民的基本生活保障，有利于稳定农村社会秩序;(5)法律赋予农民集体为一种特殊民事主体，是完善集体土地所有权制度的前提条件和客观基础。[page]