土地征用过程中的集体所有权虚化问题

　　近年来，随若我国城市化进程的加快，越来越多的公共建设项目、企业建设以及房地产开发项目不断在各地涌现出来。但这些项目的建设无一例外都需要大t的土地作为其建设用地.据中央财经领导小组办公室副主任陈锡文透露，城市建设和工业建设，每年征用土地将近20万公顷(1).可以断言，这些土地的大部分来自于农村.众所周知，土地是农民的命根子，担负着作为农民生活保障和社会保障的双重职能，丧失了土地的农民将变得一无所有.但是我国现有的征地制度形成于计划经济时代，明显带有要求农民支持国家建设的色彩，难与社会主义市场经济的现实相协调，因而在征地过程中难免会大t的矛盾和纠纷.

　　产生这些纠纷的原因固然是多方面的，但是笔者认为.在征地过程中，被征地一方即农村集体组织未能享有对农村土地的完全所有权是这些纠纷产生的重要原因之一我国目前对农村土地实

　　行的是农村土地集体所有权制度，关于这一制度的立法散见于《宪法》、《土地管理法》、《民法通则》等法律规定之中。按照现行法律的规定，农村土地依法由“农民集体”所有，这些“农村集体”按层次可以划分为乡(镇)农民集体，村农民集体和村小组农民集体三个层次，相应地，农村土地也就实行所谓“分层所有”的三级所有制度。但是，这种农民集体所有制度设计是存在诸多缺陷的，这些缺陷导致了在实际农村土地所有中的集体所有权的“虚化”。

　　一、维体所有权的权利主体虚置

　　法律所规定的权利必须要明确其享有主体是谁，惟其如此，才能使权利真正能够落到实处。表面上看来，我国法律也明确规定了农村土地归农村集体所有，似乎权利的主体是明确的。但是，在具体社会生活中，这种农村集体所有很难落到实处。而这种权利主体的虚t状态，势必要增加农民在面对政府征地时的谈判成本，加之农民与政府相比，本身就是出于弱势地位，在没有明确权利主体和权利主张的情况下，必然会造成征地过程中的种种矛盾。

　　首先，我国法律并没有具体指出所谓的农村集体究竟是指法律所承认的农村地区的哪一个实体。如果这一所指是乡镇，则因乡镇是基层人民政府机构，如果以其作为所有权主体则必会使“乡(镇)人民政府成为乡镇集体土地所有权的行使者”，“造成了公权与私权的混合”，从而“阻却农民在土地权益上对抗公权力的发言权，给农民权益的保护留下隐忧”(2);如果这一所指是指村委会和村民小组等农村集体经济组织，则因这些集体经济组织仅仅是作为“农民集体”的“法定代理机构”而存在，而使得集体所有制自身的规定和逻辑发生了混乱。而且，从另一个角度来讲，村委会和村民小组等集体经济组织在法律上也不是作为独立法人而存在的，因而，其亦不具备作为农村集体所有权主体的资格.[page]

　　其次，如果将农民集体所有理解为全体农民共同所有，那么必将与法律所规定的集体所有制的本意发生矛盾，与我国的土地公有制度发生矛盾.我国现行的土地公有制度是分层次的所有，在实践中实行的是“三级所有，队为基础”，在一乡一村内的土地不可能是该乡或该村的农民共同所有的，而是一种权利交叉、条块化分割状态中的所有。

　　再次，农民集体并不是以一种现实的实体状态而存在的，因而，这也必将导致在对土地行使其权利的过程中，无法对其合法权利进行独立的意思形成和意思表达.村民委员会和村民小组虽然是作为村民“集体代言人”的身份出现，但是由于其是基于“委托-一代理”关系而形成的农民集体的代表人，无法对集体土地行使完全的所有权。

　　最后，在土地的使用过程中，由于土地的所有和使用是分离的，因而不可避免地会造成集体所有权的错位.正在使用土地的主体并不享有土地的处置权，真正享有所有权的主体也无法对土地的使用和处置作出合理安排。

　　二、集体所有权的内容:权能的限制与残缺

　　“所有权残缺”是德姆塞茨提出来的，指的是在完整的所有权利束中的一部分被侧除(3)。马克思也指出:“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它当作排斥其他一切人的、只服从自己私人意志的领域。”(’)土地所有权可以分解为法律上的土地所有权和经济上的土地所有权，并且，前者是后者的前提，而后者是前者的实现形式和具体证明，缺失任何一方面，土地所有权都是不完整的.由于我国现行农村土制度的特殊性，所有权的具体内容也即权能是不完整的。一般来说，所有权的权能包括占有、使用、收益和处分四项积极权能.在现行集体土地所有制下，有些所有权权能受到了很大的限制，另一方面有些权能基本上是处于缺失状态。

　　首先，集体土地的占有、使用、收益权能在现有法律框架内受到很大限制.现行的《宪法》、《土地管理法》等法律都对农村集体土地的上述权能做出了很多限制性规定。例如，《土地管理法》和

　　《土地承包法》中都明确规定土地只能用于农业用途，并且只能在农业用途范围内流转，不得非法买卖.这固然是在充分了解我国墓本国情即人多地少、土地还担负着重要的经济和社会职能的基础上作出的规定，但是，我们也不得不看到这种规定本身使得土地所有权成为一种限制性物权，作为权利是不完备的。

　　其次，农民集体土地的处分权事实上是被剥夺的。国家通过立法禁止了农村集体土地所有权的买卖，即使是进行买卖，也只能卖给国家。而这种“卖地”又以“国家征地”的方式出现，并且是为[page]

　　了“公共利益”的需要进行的土地买卖，因而打上了很深的官方强制的色彩，也为征地中种种寻租和窃利行为提供了可能性。

　　此外，还应该引起我们注愈的是，集体土地所有的权能设里较为单一，而且也缺乏具体可操作化的实践手段。目前，集体土地在权能设t上还仅仅是将使用权作为主要权能，其他的土地能够作为用益物权的权能设t较少，土地也无法作为合法的担保权能而进人其他其他领域.这些权能上的限制使得在征地过程中，相关被征地者的权利主张能力大大下降，未被主张的权利受到侵害的机会大大增加，这虽然方便了国家征收土地，但是确是以牺牲农民的相关利益为代价的。

　　三、集体所有权虚化所带来的农民土地权利保护困境

　　据中国广播网的报道，作为北方产粮大省道河南省连续三年夏粮居全国第一，今年再次迎来丰收的季节。但是2(X)7年5月2号，河南驻马店市确山县刘店镇党委书记带着铲车，领着300多人来到该镇的独山村，将即将收割的小麦全部铲了。原来，为满足豫龙同力水泥有限公司生产要求，从去年10月开始，驻马店市各级政府部门就开始以不同方式动员独山村村民让出土地。包括基本农田七八百亩、果园和村民居住用地五百多亩，共计13阅多亩。但令人奇怪的是，从征地开始到现在，驻马店的市、县、乡各级人民政府都没有向当地人民出示过任何国家批准的征地审批手续。(5)由于没有没有一个明确的权利主体的支持，农民在面对政府强制征地(甚至是没有任何审批手续)的情况下，没有任何能同政府机构对话的凭借，只得任由政府把本已将要收获的麦子全部铲平而建成了水泥公司。很显然这个过程中双方的地位是不对等的。

　　作为土地被征用者的农民一方，由于集体土地所有权的主体缺失，农民在面对强势团体的征地行为时，必将无法以有效的组织力量来同这些团体进行博弈，以形成对双方都有利的协商机制。在征地过程中，政府使用的是组织化的科层权力，其背后是强大的国家暴力机器，并且是为了“公共利益”的需要;博弈的另一方则是组织能力很差甚而没有组织的个体的小农，他们既没有明确的权利意识，也缺乏足够的同政府机构交往的社会资本。这样的博弈势必是指有益于一方的“胜者全得式”的博弈，一方的利益所得必将是建立在另一方的利益损失的基础上的。

　　另一方面，在农民的利益受到侵害时，他们也难有有效的权利保护手段以维护自己的合法权益.在纷繁复杂的众多征地案例中，我们能够发现这样一个问题:即在农民对由征地引起的间题不满时，他们通常只能是要么选择忍耐，要么通过漫长的上访来维护自己的权益，而很少通过法律诉讼的方式。这当然在某种程度上反映了我们的法制还不够健全，或者农民通过法律途径维护自己合法权益的意识还有待加强。但是我们也不能不看到，现有集体所有权制度对土地所有权的种种限制和土地所有权权能的缺失给农民在维权时设置了种种障碍。特别是由于土地处分权能的缺失，更使得农民对土地的使用像是来自于外界力t的“赐予”，而集体又因其虚化的位置而无法出面协调，因而合法拥有着公共权力国家扮演了可以随时“赐予和收回”的当然角色。以“感恩”心态面对政府的农民又怎能敢于发起对政府权威的挑战?[page]

　　四、作为对策的几点思考

　　面对征地过程出现的这些问题，我们应该从以下方面来粉手予以解决:

　　第一，依法明确乡镇和村集体组织等作为农村集体土地所有权代理人的身份，搞清“委托—代理”关系，避免将其作为所有权主体而行使相关权利。同时，注重保护农民对土地的合法使用权和相关权利，设法避免来自其他权利主体对农民权利的蚕食和侵犯。法律和法规也尽t不要对集体所有权的行使和维护做出不利，的规定，而应当予以积极的保护。

　　第二，明确和保护农民作为集体成员的相应权利，并以此为基础建立起保护农民权利的愈思形成和表示机制.借鉴西方发达国家的经验和当前我国农村的实践，积极扶持和发展具备法人地位的土地股份合作社或者合作组织，使松散的农民能够组织起来，真正以集体的力量行使所有权。在面对其他利益主体对土地所有权的挑战时能够积极应对，齐心合力，以组织的力盆与其进行博弈，在协商和谈判的基础上形成对双方都有利的双旅结局，促进社会的和谐与稳定。

　　第三，依法规范政府的征地行为，防止在征地过程中有关政府官员依靠手中的权力设租寻租、以权谋私、贪污腐败和侵害农民权益的行为。对在征地过程中出现的纠纷，要依据法律的相关规定，秉公办理，坚决制止各种违法乱纪行为，保证对农民的相关补偿能够及时准确到位。