农用地的农民集体所有与利用制度探析

　　内容提要：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等[注1]农用地是农业的主要生产资料和基本物质前提，而农业是国民经济的基础，因此农用地制度的完善对于国民经济的发展至关重要。农用地制度包括农用地民事制度和农用地管理制度。但比较而言，前者则是我国当前立法的一个薄弱环节，在一些问题上存在认识偏差和立法缺陷。本文就土地的农民集体所有、土地承包经营权的物权化及农用地利用方式体系作些理论分析，期能对完善我国农用地民事制度及推动物权立法有所助益。

　　关键词：农用地 农民集体所有 土地承包经营权 永佃权

　　一、土地的农民集体所有制

　　大陆法系民法以承认完全支配为内容的所有权为前提建立物权制度，即所有权是物权制度的基础。土地所有权是土地他项权利的基础。因此，建立健全农民集体所有农用地利用制度必须以农民集体所有制度的健全和完善为条件。为此，在分析农用地各种利用方式之前有必要对我国土地农民集体所有制有一个明确而具体的认识。

　　土地管理法第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”这一条款明确规定了我国现行的土地农民集体所有与经营、管理制度，澄清了认识上的一些错误。根据该条款及其他有关法律的规定，对土地的农民集体所有应从以下几方面理解：

　　首先，劳动群众集体所有土地的所有主体是“农民集体”，包括村内农村集体经济组织的农民集体、村农民集体、乡(镇)农民集体。农民集体是一定范围内的农民为共同利益而结成的紧密团体。上述的三个农民集体范围一个比一个广，后一个包含着前一个。但必须肯定，它们是相互独立的集体，不存在任何隶属关系。较小范围的农民集体所享有的土地所有权是完整的，较大范围的农民集体对较小范围的农民集体所有的土地没有任何权利，后者不得干涉前者行使土地所有权。当然，“农民集体”并不是法律上的权利主体，其权利由对农民集体所有土地享有经营管理权的管理人代表行使。

　　其次，这种土地所有是农民的“集体所有”。对这种“集体所有”的性质，学者众说纷纭。有学者认为，土地集体所有权是一定社区范围内农民共同共有的所有权。[注2]共同共有是指基于共同关系而形成的共有;共有人对共有财产享有不分份额的平等的权利;在共同关系存续期间，共有人无权要求分割共有财产，对共有财产的处分须经全体共有人的同意。笔者以为，“集体所有”不是一种共同共有，因为(1)集体成员对土地并不拥有直接的所有权，对土地不能直接行使任何权利除非其依法获得土地承包经营权等权利;(2)集体成员丧失成员身份并不会导致集体土地的分割，集体成员脱离集体不能要求任何补偿;(3)对土地的处分如发包，无须征得全体成员的同意，即使重大事项也只须三分之二的多数。[page]

　　另有学者认为，农民集体所有是一种“新型总有”。该观点认为，“农民集体所有对传统总有既有继承又有更新。具体地说，继承主要有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合一定范围内全体农民的集体直接享有所有权：其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益;其三，总有‘以团体利益为先’，‘惟于全体利益与个人利益一致范围，而许团体个别权的行使’，这适合农民集体所有权对集体利益与其成员利益的统一;其四，总有成员对总有财产并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适合于维护集体公有制的发展。更新主要有二：其一，总有成员和其团体对总有财产具有抽象的统一支配权，不再是团体的管理处分权与成员的使用、收益权的简单向加，而首先是总有成员通过集体对总有财产实现抽象的统一支配，即成员通过其团体，团体依赖其成员对总有财产按照”平等自愿、议决一致“的原则行使占有、使用、收益、处分的权利;其二，总有成员对总有财产享有收益权，即从所有权总体上享有利益。”[注3]上述观点颇符合我国农民集体所有的实际状况和立法精神，但没有必要加上“总有”的帽子。传统总有主要有两个法律特征：一是团体所有，一是权能分离。“集体所有”只有第一个而无第二个特征。“集体所有”这一概念虽来源于政治经济学，但这不妨碍其移植为法律用语以概括我国现阶段农村土地的所有状态。

　　最后，农民集体所有的土地由农村集体经济组织、村民小组或者村民委员会(以下简称管理人)经营、管理。一，这些管理人享有的只是经营、管理权而非所有权。有的学者所主张的农民集体所有实际应是这些管理人所有的观点[注4]是站不住脚的。二，这些管理人享有的经营、管理权与国家对土地的管理权性质截然不同。前者是土地所有权的派生，属于私权利，而后者是国家基于公共利益而进行管理的权力，属于公权力。这些管理人作为所有人的代表行使的是所有权的权能，管理人的权利不应转化为行政或准行政权力。三，这些管理人享有经营、管理权并不排斥农民集体在一定条件下行使经营、管理权。不过，农民集体行使权利具体表现为农民大会或者农民代表大会形成决议。四，这些管理人因经营、管理土地与第三人发生纠纷的，可以作为诉讼主体参加诉讼，如同失踪人的财产代管人、破产企业的清算人一样。五，在不同的领域具体有哪类管理人行使经营、管理权，法律没有具体规定。笔者以为，农民集体所有的土地为农村集体企业使用的，由该企业经营、管理;其他情况的，土地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村民小组经营、管理依法;属于村农民集体所有的，由村民委员会经营、管理;属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理，即乡(镇)农村集体企业经营、管理。乡(镇)人民政府对集体所有土地的经营、管理没有任何权利。[page]

　　土地的农民集体所有制度对保障农民的基本生活，维持社会的稳定发挥了积极的作用。但所有权与经营、管理权的分离，由于没有健全的民主制度，土地经营、管理权不同程度地转化为准行政权、行政权，又由于缺乏必要的强有力的监督制度，土地经营、管理权发生了不同程度的异化(经营、管理权的行使背离集体利益)。改变这种状况必须加强土地的集体所有制的立法，具体规定“农民集体”的构成及其机构、其直接行使的所有权权能范围、行使所有权的方式和程序，土地的管理人及其经营、管理权，集体成员的权利和义务等等。只有具体的立法才能将集体所有落到实处，真正地充分发挥土地集体所有的优势。

　　加强农用地集体所有制度的立法并不意味着要强化农用地所有权对于农用地上他项权利的制约。共和国成立后的实践表明，农民集体直接使用农用地不可能保证农用地的利用效率，必须赋予农用地所有权人以外的其他人相对独立的权利。总之，农用地的农民集体所有的立法不应限制反而应当保证农用地上他项权利相对独立的实现。

　　二、土地承包经营权的永佃权化

　　土地承包经营泛指承包国家所有、农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的土地从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产。土地承包经营权则指承包人根据土地承包合同所享有的一切权利的总和。

　　(一)土地承包经营权的现状

　　土地承包经营制度在我国农村经济的发展中发挥了重大的作用，使农民生产、生活面貌发生了翻天覆地的变化。但随着农村经济体制改革的深入，土地承包经营的缺陷-土地承包经营权的债权性和短期性-日渐明显，在相当程度上阻碍了农村经济的进一步发展。

　　第一，土地承包经营权的债权属性。传统民法将财产权划分为债权和物权。此二者性质相异，区别很多，但关键在于以下三方面：其一，债权的可意定性和物权的法定性。债权中的合同债权的种类和具体内容在不违反法律强行性规定的条件下可以由双方当事人自由约定;而物权的种类和内容均由法律规定，当事人只能设定法定的物权，不能创设新的物权种类也不能改变法定物权的内容。其二，债权的相对性和物权的绝对性。债权的效力只及于当事人而物权的效力及于物权人以外的一切人。在现行法上，第三人不可能构成侵害债权，但可以构成侵害物权，由此并应当承担侵权责任。物权的绝对性与其公示密切联系在一起，物权经公示而具有对抗效力，而债权不存在公示的问题。其三，债权的转让受到一定的限制：债权债务的概括移转须经对方当事人的同意;而物权，除非设定行为有相反规定，可自由转让，即使伴随义务也无须征得相对人的同意。[page]

　　很明显，土地承包经营权具有鲜明的债权属性。民法通则规定“承包双方的权利义务，依照法律由承包合同规定”，土地管理法规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务”，这充分体现了土地承包经营权的意定性;国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》规定“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期间，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护”，有关法律和司法解释也有类似规定，这些都是对土地承包经营权转让的限制性规定。另外，土地承包经营权不能作为遗产，该权利具有极强的人身属性，而一般的债权是可以继承的。

　　土地承包经营权的债权性导致以下后果：1.不利于维护土地承包经营者的生产积极性。土地承包经营权的债权性，在承包双方之间，使得发包方利用土地经营管理人的优势地位任意侵害承包方的权益提供了方便。在外部关系上，承包人的土地承包经营权不足以对抗来自第三人的非法侵害，土地承包人几乎处于一种无权的地位，因此在司法实践中，对承包人的外部关系给予了一种准物权的保护。但在内部关系上仍采取合同方式的保护，最高人民法院对此作出了有关农业承包合同的解释。2.不利于农用地使用、收益权市场性流转，从而限制了市场对农用地利用的优化配置。承包人对承包标的的依法处分完全由发包人控制，发包人几乎处于准行政主体的位置。在“政企分开”的今天，在农村却在塑造另外一种“政府”，这值得人们警醒。

　　第二，土地承包经营权的短期性。债权一般都有这种短期性，约定长期的或者永久的债权，法律一般会将期限缩短为法律所允许的范围，在特别场合法律会绝对禁止，否认这种约定的效力。物权除担保物权外，一般具有长期存续性。1998年修订的《土地管理法》尽管规定了集体成员的承包期限为三十年，但对其他类型的承包人的承包期限没有任何明确规定，造成实际中的集体经济组织以外的个人和单位的承包期限相当短。即使上述三十年的规定与其他国家相比也显得较短。农业生产的长期性决定了土地承包也必须是长期的。承包的短期性刺激了承包人生产的“短期行为”，造成农用地的破坏;同时它还使得农民不能安心生产，进行长期投资，不利于农业生产的长期稳定发展。

　　(二)罗马法永佃权与土地承包经营权永佃权化的可行性

　　土地承包经营权的现状要求进行变革，革新的方向就是物权化。土地承包经营权的物权化，就是将农作地使用、收益的权利从土地承包合同关系中析出，成为一个独立的真正物权意义上的权利。具体而言，就是运用大陆法上的永佃权改造土地承包经营权，使土地承包经营权转化为用益物权之一种。[page]

　　永佃权，渊源于罗马法，是指以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生，它具有如下基本法律特征：第一，永佃权是以耕作、畜牧为目的存在他人土地上的一种独立的用益物权，永佃权人在其权利受到侵害时，享有物上请求权和占有诉权等一系列物权性权利。第二，取得永佃权须以支付佃租为代价，支付佃租是永佃权人的基本义务。第三，永佃权人在不破坏土地的前提下，可以不受任何限制享有土地，永佃权人除有权获取孳息外，还可以设立役权或抵押权，可以赋予用益权和转租永佃权。永佃权人的权利，几乎和所有权不相上下。第四，永佃权具有永久性，一般无期限限制，即便有，也相当长。

　　罗马法永佃权的上述特征也正是其优点所在，永佃权所具有的物权性使永佃权人在其权利受到侵犯时能得到切实有利的法律保障;永佃权取得的对价性使土地所有权人的利益在法律上有所可依;永佃权人享有权利的充分性使其在土地经营中最大限度地发挥自主性与灵活性的同时，能最大限度地开发利用土地资源，挖掘土地的潜力;而永佃权所具有的永久性又能极大地鼓励佃农对土地的长期投入，安心务农[注5].

　　现行的土地承包经营权与罗马法的永佃权有许多相似之处，从主体上说，二者均一方为土地所有者，一方为租佃耕作人;从客体上讲，二者基本上一致，均为农用地;从内容上看，二者均以耕作、畜牧等为目的而使用他人土地的权利，均须向土地所有人交纳佃租或承包费。这种相似性表明土地承包经营权按罗马法永佃权进行改造是行得通的。同时永佃权上述优势的存在说明这种改造必将会给我国农村经济的发展开辟广阔的空间。

　　(三)土地承包经营权永佃权化的具体构造

　　土地承包经营权永佃权化，应充分借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、权利的充分性以及权利存续期间的永久性等优点，在制度具体构造上，应从以下几方面着手：

　　⑴ 权利的主体 一切农业从事者、经营者都可以成为权利的主体。任何单位和个人在取得的机会上一律平等，不因是农民集体成员而享有特权。另外，各类主体所享有的该权利一般也应该是相同的。

　　⑵ 权利的客体 只要该土地上不存在与该权利相冲突的权利，一切农用地均可成为该权利的客体，而不管其属于国家所有还是属于农民集体所有，也不管是国家所有但属于农民集体使用。

　　⑶权利的期限 永佃权的期限世界各国的规定不一。如日本民法典第二百七十八条规定“(一)永佃权(永小作权)的期间为二十年以上五十年以下，以长于五十年的期间设定永佃权者，其期间缩短为五十年。(二)永佃权的设定可以更新，但其期间从更新时起，不得超过五十年。(三)未以设定行为确定永佃权存续期间者除另有习惯外，其存续期间为三十年。”而台湾地区，永佃权则绝对不许附以期限，定有期限者，适用租赁之规定。相比而言，日本的规定较好，一则它避免了台湾民法规定的僵化性，详细规定了永佃权各情形下的期限;一则也避免了因永佃权的时间过长而致所有权过分弱化。土地承包经营权的永佃权化宜采日本法的规定。[page]

　　⑷权利的设定 该权利的设定应采用合同的方式，并通过登记而取得物权效力。笔者认为，为保护集体利益，防止农用地资源流失，该权利的设定宜采用如下程序：首先，由土地管理人与佃耕人协商拟定合同条款。接着由土地管理人向集体成员公告，自公告之日起十五日内，任何成员均可提出异议，由土地管理人对异议进行审查并修改合同草案，并再次公告;无人提出异议的，土地管理人可按拟定的合同条款与佃耕人签订合同以设定权利。十分之一以上的成员对设定该权利表示不同意的，或者对合同草案、修改后的合同草案的某一条款有不同意见的，在合同草案或修改后的合同草案公告十五期满后在五日内由管理人召集农民大会或农民代表大会决定。大会的决定管理人必须服从。集体成员或者管理人认为大会决定违法的，可提请人民法院撤销。管理人不按照该程序设定的，集体成员可以在一年提请人民法院撤销设定，对善意佃耕人造成损失的，应赔偿损失。土地管理人不公告合同草案或修改后的合同草案的，佃耕人可以公告，其费用由管理人承担。

　　⑸权利人的权利 权利人除了使用、收益的权利外，还享有处分的权利，如让与、赠与、遗赠、互易、抵押、入股，除非设定行为有相反规定。但是权利人未经土地管理人同意不得出租该土地或再设定该权利，以避免形成新的“一物二主”，侵蚀土地的公有制，并可避免利用该权利以剥削他人。

　　(6)权利的消灭该权利属于物权之一种，因此物权消灭之原因适用于该权利，如抛弃、混同、灭失、存续期间届满、土地被征用。该权利消灭的特殊原因是在符合以下情形之一时，农用地管理人收回农用地，权利人的权利消灭：①权利人不依约定的使用方法使用土地或损毁土地或不履行改良土地的义务;②权利人违反不得让与、赠与、抵押、出租等的规定;③权利人迟延交付地租一定期限。

　　至于这种权利以什么名字相称，学者们有两种意见：一是农地使用权，一是仍以永佃权命名。笔者以为，使用权并不能概括使用和收益两项权能，农地使用权这个名称不恰当。永佃权则客观地反映了这项权利的本质，可以采用，而不必顾及其所谓的“剥削”色彩，因为法律概念本身并没有“剥削”与“非剥削”之分。

　　三、重构我国的农用地利用方式体系

　　农用地利用是指在农用地上从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产。农用地利用方式，在本文，泛指取得在农用地上从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产的手段方式，即获得农用地的使用和收益权利的法律方法，如上述的土地承包经营权的设定，永佃权设定。农用地利用方式体系则指由所有的获取农用地使用和收益权利的法律方法的协调统一的有机整体。[page]

　　(一)我国农用地利用方式体系的现状

　　当前我国农用地利用方式主要是土地承包经营权，并辅以少量的“依法确定”和“自留”。国家所有农用地，根据《民法通则》有两种：一是“依法由全民所有制单位使用”，一是“依法确定由集体所有制单位使用”。该规定相当原则，具体如何“依法”或“依法确定”没有明确的规定。《土地管理法》只规定了一种，即“由单位或者个人承包经营”。至于农民集体所有和依法确定由其使用的农用地利用方式，根据《民法通则》和《土地管理法》，是土地承包经营权。不过，《民法通则》规定的利用主体为公民、集体，而《土地管理法》规定的利用主体扩大为本集体经济组织的成员、本集体经济组织以外的成员和单位。另外，自留地、自留山也是农民集体所有的土地，因此“自留”也是一种利用方式。

　　在德国，对农用地的利用，在州法上有永佃之制，在联邦法上，有用益权、土地用益租赁之设。在意大利，则有永佃权、用益权、农用地租赁。在台湾地区，除了永佃权外，还有耕地租赁。我国土地承包经营权在农用地利用方式体系中“独占鳌头”显然不当，它满足不了市场对农用地利用方式的多样化的需求。重构农用地利用方式体系势在必行。

　　(二)重构农用地利用方式体系的原则

　　重构农用地利用方式体系必须立足于中国的实际、充分满足市场经济的内在要求;应大量吸取各类法律文明成果，特别是罗马法系用益物权的有益内容;应继承民族立法的优秀传统，特别是民国民法的立法传统。重构的农用地利用方式体系应当做到权利清晰、义务明确，有利于保障土地社会主义公有制的巩固和发展，有利于土地利用人自主地开发利用土地，有利于土地利用关系的稳定，从而促进农村经济的持续、快速、健康发展。重构的农用地利用方式体系内部，各具体的利用方式制度必须有确定的内容，与其它利用方式制度应力求界限清晰，以防其内涵和外延交叉重叠;同时重构的体系应力求结构完整，内容充备，内外协调。

　　(三)农用地利用方式体系的具体构建

　　笔者认为，我国的农用地利用方式体系应当由永佃权、入股、租赁和用益权构成。永佃权上面已有论述，以下对后三者简要作一说明。

　　1入股

　　入股即农用地的所有权人或者使用权人将农用地的使用权作为出资投入到企业中，农用地的所有权人或者使用权人享有股东权益，而企业取得农用地的使用权。国有农用地的所有人或者使用权人(包括集体用益权人和永佃权人)，集体所有农用地的所有人、永佃权人均可将农用地的使用权作为投资。[page]

　　2农用地租赁

　　农用地租赁，是指农用地的所有人或者使用权人(出租人)将农用地交付给承租人使用、收益，并由承租人向出租人交纳租金。承租人取得的农用地租赁权属于债权，区别于作为用益物权的永佃权。在我国现行法上，并没有农用地租赁的概念，但是根据宪法修正案第二条我国并不禁止土地出租，刚刚通过的合同法所规定的租赁合同也没有排除农用地租赁的适用，因此租赁可以作为一种农用地利用方式。事实上，农业承包合同(土地承包经营权的基础)就是我国现行的农用地租赁，农业承包合同与大陆法系的耕地租赁或土地用益租赁在主体、客体和当事人的权利义务方面有着惊人的一致性。对农业承包合同最高人民法院曾专门作了司法解释，这对于完善我国的土地承包制度，处理土地承包纠纷发挥了重要作用。但这远远不够，应当完善农业承包合同的立法，将现行的农业承包中的土地承包经营权与农用地租赁权分离开来，二者分别立法，以满足不同使用人的需求。应当在合同法的租赁合同之外制定单行的农用地租赁合同法。

　　3用益权。

　　用益权，渊源于罗马法，指无偿使用、收益他人的物而 坏或变更其物本质的权利，即对他人所有的物如同自己所有享受其使用、收益的权利(法国民法典578条)。享有权利的人为用益权人，所有权人成为虚有权人。用益权人可占有、使用和收益用益物，但须尽善良管理人之注意管理用益物(瑞士民法典755条、德国民法典1036条);可以收取用益物的孳息，包括自然果实及利息(瑞士民法典756、757条);用益权人虽不可转让用益权，但除专属于用益权人的权利以外，得授予他人行使[注6](瑞士民法典758条、德国民法典1059条);用益权不得抵押，也不得用作担保或再设定用益权(德国民法典1059b条)。所有权人、可监督用益权人行使权利，对用益权人的任何违法或对物的不适当使用，得声明异议(瑞士民法典759条);所有人在可证明其权利受到危害时，有权要求用益权人设定保全(瑞士民法典760条、德国民法典1051条);所有人保留处分权，可出让虚有权或者设定抵押权，但非经用益权人同意，不得设定地上权或可能限制用益权的地役权。在用益权人与虚有权人之间关系上，双方各为独立的物权享有人，两者没有债的关系，互负不侵害对方的义务[注7].

　　用益权为我国固有法所没有，1929年民法典也无此规定。但我国现行法却有用益权性质的使用权，如民法通则第八十条“国家所有的土地，可以依法归全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体单位使用，国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务”，又如渔业法第十条“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权”，其中“依法确定”的使用权就是用益权性质的使用权。另外，农民的自留地，自留山的使用权也具有用益权的性质。[page]

　　在大陆法系国家，如德国，法国，瑞士，意大利，用益权主要用于调整家庭内部关系，适用范围较窄，在其他领域虽有适用，但较少见。用益权制度在长期的历史发展过程中无实质性的变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担，它作为孕育于一个农业社会的制度，难以适应于一个新的工业社会。用益权在他国呈现衰败之势，但由于其固有的生活保障功能，在设有该制度的国家仍发挥着重要作用。我国现已进入“老年化”社会，老人的生活应得到强有力的保障，用益权制度将会有用武之地。而且，我国已有的上述具有用益权性质的使用权也应有明确的法律调整。我国应移植大陆法系国家的这一制度，并将该制度规定在即将制定的物权法中。

　　[注释]

　　1 见《土地管理法》第四条第3款。

　　2 肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《中外法学》1999年第4期。

　　3 韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，1993年第3期。

　　4 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第114页。

　　5 张红霞：《罗马法上的永佃权制度与我国农地承包经营制度改革》，载《法学》1999年第9期。

　　6 法国和意大利民法典有不同规定：法国民法典595条规定有“用益权可出卖或无偿让与”，意大利民法典980条规定“如果在设立文件中未作禁止性规定，则用益权人可以在用益权存续期间内承让用益权或者转让全部尚存期间的用益权”。

　　7 周 著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第368-372页。