所有权保留的财产被买受人擅自抵押

　　在所有权保留买卖中，当买受人占有标的物后，未经所有权人同意，将标的物抵押给善意第三人，买受人履行义务时，会出现所有权保留人的取回权与抵押权的冲突。谁的权利优先，在实践中存在较大的争议。有人认为，第三人是善意取得抵押权，应受法律保护。[1] 笔者认为，出卖人的取回权优先。理由是：

　　首先，擅自处分所有权保留标的物是一种侵权行为。所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，在买受人按约定履行支付价款或其他义务后，标的物所有权才发生移转。它是一种非典型的担保，具有“附停止条件的转移所有权”和“担保物权”的双重法律性质，内部结构包含两种相对的权利，一是出卖人取回权，即在买受人未按约定履行支付价款或其他义务时，出卖人依法享有自买受人处取回标的物的权利。二是买受人期待权，买受人在约定的特定条件成就前，可以先占有使用标的物，并享有指向标的物的所有权期待权。根据诚实信用原则，在所有权保留发生后，非经对方当事人同意，双方均不得对标的物再行处分，包括在标的物上设定其他担保物权，否则构成对相对方的侵权。

　　其次，所有权保留的功能在于出卖人债权的担保。出卖人行使取回权，其目的在于借助取回权的行使实现合同债权。当买受人拒不按约定履行支付价款或其他义务，出卖人有两种救济手段，一是依普通买卖合同，要求买受人支付价款，二是依所有权保留的特别约定，行使取回权，自买受人处取回标的物，其根本目的仍是保障合同价款的实现。

　　第三，买受人未经出卖人同意在标的物上设定抵押，是一种无权处分行为。根据物权法原理，未经权利人同意，不得在他人之物上设定其他权利。保留所有权买卖中，买受人未完成约定义务前，标的物仍属出卖人所有，买受人未经出卖人同意在标的物上设定抵押，属无权处分。虽然抵押权人可能是善意的，但我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，只是在若干的民事特别法和司法解释中设有或可推导出善意取得制度的相关规定，在没有明确立法的情况下，不能将适用善意取得的范围推延至他项权的设定。[2] 买受人未完全履行约定义务前，未经出卖人同意，擅自处分标的物的行为属于效力待定的民事行为，嗣后经出卖人追认或争讼时取得标的物所有权，方为有效。同时，所有权保留也一种担保，在法律未明确规定的情况下，先发生的担保物权优于后发生的担保物权。如果一概承认第三人的善意取得，所有权保留制度将不复存在。因此，买受人擅自设定的抵押之抵押权不能对抗出卖人。[page]