所有权保留买卖的适用价值与制度设计

　　2006年3月6日民商法学术沙龙第一期和大家见面了。该沙龙是出自于刘保玉教授的构思，以各位同学为主体，邀请部分老师作为嘉宾，希望给大家提供一个自由交流讨论的平台，在讨论中加深对问题的认识，碰撞出思想的火花。第一期的题目是“所有权保留买卖的适用价值与制度设计”。法学院2003级民商法学硕士研究生崔云芳、张辉从不同的角度，围绕所有权保留中两个最重要的权利，即买受人的期待权和出卖人的取回权，作了详细介绍。2005级的研究生于霄同学从英美法的视角，介绍了担保的作用及在英美法上的设计。然后刘保玉教授进行了点评，并提出了很多值得思考的问题，之后同学们和刘老师进行了自由讨论。

　　崔云芳同学主要介绍了以下几个问题：

　　1.对期待权进行了概述。首先对期待权进行了整体性介绍，并对期待权的权利性质重新进行定位。在此基础上，对典型的期待权——所有权保留中买受人的期待权进行了分析，认为买受人的期待权既不是物权，也不是债权，更不是什么特殊权利，而只是一种与既得权相对应的权利类别。

　　2.介绍所有权保留的范围及其类推适用。认为所有权保留买卖既适用于动产也适用于不动产。认为物权中的建设用地使用权、农业用地承包权及典权，具有金钱给付性质并不具有人身专属性的债权，知识产权中的财产权均可以权利保留的形式进行转让，因此会产生对物权的期待权、对债权的期待权及对知识产权的期待权等期待权类型。崔云芳将这种交易形式扩大到整个民事权利体系，命名为“权利保留转让”。

　　3.对买受人期待权的流转问题进行了较为全面的介绍，并从期待权的转让、质押及善意取得等方面对其进行了分析。对于期待权的转让，其区分了不同形式的所有权保留买卖中期待权的转让方式，指出期待权转让的后果对现行民法中的占有理论提出了挑战，而且期待权在转让中还可能形成双重期待权。对于期待权的质押，崔云芳以我国现行《担保法》及其解释为依托，结合民法理论分析认为期待权可以进行权利质押，并对其质押后的法律关系进行了分析。对于期待权的善意取得，从三个方面进行了探讨：从非所有权人处善意取得期待权、从非期待权人处善意取得已经存在的期待权、从自称是期待权人处善意取得并不存在的期待权。

　　4.最后介绍了买受人期待权与其它权利的冲突解决机制。期待权在流转过程中，不可避免地要与其它权利发生冲突，法律的作用就在于为权利冲突提供科学的解决机制。首先对预告登记制度进行了简单的论述，认为我国今后就建立预告登记制度，并采取登记对抗主义。在此基础上，分析了出卖人在让与标的物时期待权与其它权利的冲突及期待权与用益物权、担保物权的冲突，并对每一种冲突区别所有权保留买卖是否已进行登记而提出不同的解决方法。[page]

　　张辉同学主要介绍了以下问题：

　　1.基于取回权的法律性质决定于所有权保留性质的思路，对所有权保留性质的学说进行了梳理，赞同出卖人保留的所有权是完整的所有权的观点。出卖人保留的所有权是出卖人行使取回权的唯一基础，因此，取回权属于所有权的权能。

　　2.从权利行使的范围、目的、条件、方式和效力范围等方面，比较分析了出卖人的取回权和合同解除权、所有物返还请求权的关系，认为出卖人的取回权既不同于合同解除权，也不同于所有物返还请求权，而是有自己独立存在的价值。我国将来的立法应确立以取回权为核心的取回制度。

　　3.介绍了所有权保留的种类，认为为了充分发挥所有权保留制度的作用，取回权的效力范围应进行适当扩张。表现在买受人转让标的物时，取回权的效力可及于价金所得和价金债权;标的物发生添附时，取回权的效力及于添附物，但应以标的物的原有价值为限。

　　4.作为一项制度设计，取回制度应顾及到第三人的利益。为了交易安全，出卖人的取回权并不必然能得到行使。表现在出卖人丧失所有权，则不能行使取回权;标的物上存在他人的权利，尤其是存在他人的担保物权时，取回权的行使要受到限制;买卖双方当事人破产时，取回权也受到限制。

　　5.取回权的行使既要考虑公平，也要体现效率。取回权行使的条件应由立法做出明确规定。取回权行使的方式包括和平方式和诉讼方式。所谓诉讼方式不是一般意义上的普通诉讼，在我国实质上是诉前保全程序。出卖人取回标的物后，可通过买受人回赎、标的物的再出卖处理出卖人和买受人之间的权利义务关系。

　　于霄同学主要结合自己翻译的一篇关于担保权益的论文，简要地向大家地介绍了英美法上担保制度的宏观设计。

　　1.介绍了英美法上担保法律制度的最新进展，指出担保的主要作用在于使被担保的债权得到优先受偿，而我们常常忽视，为什么它能够处于比其他普通债权优先的地位?于霄同学指出以下几点理由：(1)担保权的设立往往是普通债权人同意的结果;(2)双方均有签订担保合同的自由，这种自由应该得到保障;(3)双方进行谈判，担保权的设立其实是双方能力的一种平衡;(4)优先债权的目的在于鼓励放贷，促进交易发展;(5)因为担保权益可以自由转让和处分，而担保权的设定可以增强债权的信用性，也有利于整个社会上财产的自由转让。

　　2.进一步介绍了对担保债权优先性的反对意见：(1)担保也有意外的法定之债，普通债权人没有选择“同意”的余地;(2)对小额债权人的注意义务并不能过高，使其充分注意到债务人哪部分财产设定担保并不现实;(3)合同自由不仅关涉双方，并且牵涉第三人的利益，这才是法律关系的常态，而担保权的设定却可能使普通债权人失去受偿的机会，所以其设计是否有效率和公正值得讨论。[page]

　　3.介绍了十九世纪一场关于担保是不是有效率的大讨论。参与到其中的虽有法学家，但更多的是经济学家。主要有三派观点：希克斯、帕累托和继之而起的博弈论。博弈论提出的mm理论，形成的所谓同情法学派，认为利益平衡在担保法律制度的设计中是最重要的。而基于这种平衡理论，这种处于担保下的“有优先权”可以行使，但需要给普通债权人以一定的预留份，即在此预留份内，担保债权人不能优先受偿，而应该按债权额平均分配。考克委员会通过自己的研究，将这个份额确定为百分之十。

　　在三位同学作了精彩的汇报之后，刘保玉教授就相关的问题提出了自己的看法，主要有以下几个方面：

　　1. 动产毫无疑问可适用所有权保留制度，各国立法例也均如此规定。由于所有权保留制度的一个适用前提就是一方当事人(卖方)把标的物先行交付给对方当事人(买方)，此时，卖方获得了动产的占有、使用、收益的权利，但此时卖方仍然保有所有权，这从现实的生活与法律层面上分析，都是可能的。

　　2. 不动产是否适用所有权保留制度，存有争议。德国民法典规定，不动产不可以适用所有权保留制度。这可能是由于德国采取不动产登记生效主义，即登记具有绝对的效力。所以在登记之后，所有权就发生了变动，就不再有所有权保留制度适用的空间。而在登记之前，不动产物权还没有发生转移，因此此时分期付款只是一种普通的买卖。因此，刘老师倾向于认为不动产不适用于所有权保留。当然在当事人之间，双方人可以约定所有权仍由卖方保留，只是对第三人没有对抗力。

　　3. 担保与保障问题。我们说所有权保留是一种非典型担保制度。所有权保留制度的采用，对于买卖双方而言似乎还达不到担保物权的程度，而只是起到一种保障的作用。对于卖方，他可以通过取回权的行使达到保障的作用;对于买方，他在先行对财产占有、使用、收益的前提下，通过“期待权”对其将来的所有权的取得起到一种保障的作用。

　　4. 附条件买卖与所有权保留买卖的区别。所有权保留买卖是附条件买卖的下位概念，所有权保留买卖肯定是一种附条件买卖，但是附条件买卖却不一定是所有权保留买卖，比如刚才提到的不动产中的分期付款买卖。

　　5. 各国在立法上的制度设计，对保有所有权方(卖方)的权利有不同的观点。

　　(1) 取回权说。采用该学说的国家以德国为代表。认为在条件未成就时(如买方的价金尚未完全支付)，此时卖方仍是财产的所有权人，所以卖方基于所有权可以取回该财产。[page]

　　(2) 优先权说。采用该学说的国家以日本为代表。认为卖方的价金债权与其他的债权人相比对出卖的动产享有一种优先权。从这个角度考虑，日本法上的动产先取特权可以得到很好地解释。

　　(3) 担保权说。采用该学说的国家以美国为代表。认为卖方享有一种担保权利，在买方尚未完全支付价金时，基于其担保权而优先受偿。

　　对以上三种学说的取舍，值得探讨。而且是不是还可以考虑将动产所有权转移之后，立即在此动产上为卖方的价金债权设定抵押;或者采用租赁的方式，定期交付租金，待一定期限届满，所有权发生转移。

　　6. 其他值得思考的问题

　　(1) 所有权保留制度得以更好平衡各方当事人利益的关键因素在于登记的设置。但在动产，由哪个机关具体负责登记?登记的内容是什么?效力如何?与善意第三人的关系如何处理?都是在实践中比较难以解决的问题。

　　(2) 当出卖人擅自处分标的物时，出卖人、买受人与第三人的关系如何处理?而相反当买受人擅自处分标的物时，三方当事人的关系又该如何处理?第三人在善意与恶意时，结果会出现什么差异?第三人善意、恶意的确定能否由登记决定?这是所有权保留制度中最复杂的问题，也很有讨论的价值。

　　(3) 当出卖人被强制执行时，被保留的动产能否列入责任财产?相反买受人被强制执行时，动产能否列入责任财产?那么出卖人或买受人破产时，动产是否列入破产财产?

　　在刘老师介绍了自己对于所有权保留制度的一些看法并且进一步提出几个问题之后，虽然时间已经比较紧张，但是大家仍然进行了热烈的讨论。讨论的焦点在于对不动产保留登记制度的建构以及对买受人期待权的界定及保护上。

　　首先，对于运用电子登记完善动产所有权保留制度在中国是否可行，大家存在不同的意见。对于电子登记是否适合于我国的实际情况，有同学提出了自己的看法。指出如果电子登记可行，那么打电话咨询公证机关或其他登记机关的成本也应该更低。这样的方式是否可行，也值得思考。

　　其次，有同学主张买受人的“期待权”并不成为一种权利，而只能看作一种期待的地位或状态。但是有同学提出反驳，提出必须明确界定期待权的性质及效力。比如当出卖人破产时，买受人可以通过付清全部价款而将标的物取回，使其归自己所有。可见，这种“期待权”明显比单纯的债权效力要高。至于为何这样规定，有同学指出这是基于公平和衡平的角度，甚至按照日本学者的“削梨说”，这种期待权也带有一定所有权的性质。可见，当深入研究所有权保留制度时，绕不开对期待权(或者叫做别的名称)这种权利的界定。[page]

　　最后，有同学从更深的层次对所有权保留制度进行了分析。所有权保留的出现本来是出于实用的考虑。我们的法律既应当考虑体系内的解释，又应当考虑体系外的解释;所谓体系外的解释，是指制度设计如何适应社会生活的实际需要，而不应只局限于大陆法的民法概念和民法体系。比如英美法上的衡平法制度，就为我们提供了较好的榜样。

　　我们的第一期民商法学术沙龙还是比较顺利和成功的，尤其是大家能够各抒己见，提出的见解既有深度，实践中也有运用价值，也使这个问题能够越辩越明。在这个沙龙里，如果大家都可以有所思、有所得，那才将是它最大的成功。希望大家提出的自己的意见，在以后的民商法沙龙里踊跃参加，积极发言，一起把这个交流平台建设得更好