商标的在先使用权利及相关问题探讨

　　一、据以研究的案例

　　福建七匹狼集团公司(以下简称七匹狼公司)的核心企业“福建七匹狼制衣实业有限公司”成立于1990年6月，以生产七匹狼男装系列而著名，尤其是七匹狼茄克衫素有“茄克之王”的美誉。1994年底，其出于促销的考虑，与龙岩卷烟厂签订合作协议，由龙岩卷烟厂生产“七匹狼”品牌的香烟，七匹狼公司每销售一件衣服，赠送一包由龙岩卷烟厂生产的“七匹狼”高档香烟。为此，龙岩卷烟厂从1995年6月设计完成了“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)烟盒的整体装潢设计，并开始生产销售“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标的香烟。1995年6月，七匹狼公司的关联公司(香港)益安贸易公司在第34类第3401组香烟商品上向中华人民共和国工商行政管理总局商标局提出“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(由线条构画出的七匹重叠狼图形，即叠狼)商标的注册申请，并获得注册。1998年2月，经商标局批准，(香港)益安贸易公司将此注册商标(即本案引证商标)转让给龙岩卷烟厂。之后，龙岩卷烟厂未在其生产的“七匹狼”卷烟上使用该注册商标，而仍然使用其长期使用的未注册的“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)香烟商标。1998年8月，七匹狼公司在第34类商品第3402-3405组烟具商品上注册“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标(即本案争议商标)。

　　2000年12月28日，龙岩卷烟厂(本案第三人)向商评委提出了对争议商标的争议申请。商评委认为，龙岩卷烟厂自1995年9月开始至今一直使用“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)香烟商标，通过大量的使用及宣传，该商标在同行及相关消费者中产生了一定的影响，具有较高的知名度;七匹狼公司注册的争议商标与龙岩卷烟厂一直在香烟和烟具上使用的上述“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标，中英文相同，图形与整体组合极为相似;七匹狼公司在与香烟密切相关的烟具类商品上注册本案争议商标，极易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，给龙岩卷烟厂的利益造成损害。七匹狼公司申请注册本案争议商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第31条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的规定。同时，本案争议商标与引证商标的文字相同，图形相似，争议商标指定使用的烟具类商品与引证商标指定使用的香烟商品在消费对象以及使用方式等方面密不可分，且对精品香烟而言，二者经常组合销售，争议商标与引证商标共存，容易造成消费者的误认，争议商标构成《商标法》第41条第3款以及《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《实施条例》)第29条规定的情形，应予撤销。依据《商标法》第31条、第41条第2款、第3款、第43条以及《实施条例》第29条的规定，商评委作出第0681号裁定：申请人龙岩卷烟厂对被申请人七匹狼公司注册在第34类吸烟用打火机等商品上的“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标所提争议理由成立，该争议商标注册予以撤销。七匹狼公司不服上述裁决，向法院提起诉讼。[page]

　　七匹狼公司向法院起诉称，商评委认定事实错误，适用法律不当，请求法院判决撤销第0681号裁定，并判决商评委承担本案诉讼费用。理由如下：第一、七匹狼公司对“七匹狼”奔狼组合标识享有在先权利;第二、龙岩卷烟厂的注册商标与其实际使用的商标有明显的区别，而禁止在香烟商品上使用非注册商标是法律明确规定的;第三、龙岩卷烟厂引证商标指定使用的商品是国家明文规定的专营专控商品香烟，而争议商标指定使用商品是日常普通商品，两者虽然均属国际分类第34类，但烟具与香烟不存在缺一不可的关系，两者是根本不同的商品，被告认定烟具与香烟是类似商品，显然是认定事实错误;第四、原告的“七匹狼”奔狼商标已被商标局评为驰名商标，而龙岩卷烟厂闲置其注册商标不用，长期使用与七匹狼公司驰名商标近似的商标，并在商标上标注符号®是明显的侵权。

　　二、相关法律问题探讨

　　本案双方当事人争议的焦点涉及到对《商标法》第31条规定的商标的在先使用与在先权利的理解，商标法上的诚实信用，以及对商标近似和商品类似的判断等问题，这些问题也是审判实践中经常遇到，而又一直没有形成共识存有争议的问题，下面笔者结合本案有关事实的认定及法律适用等，谈几点认识。

　　(一)关于对在先权利的认识

　　权利的取得与行使应当具有正当性。任何权利的取得与行使都应该以不损害国家利益、公共利益和他人的合权益为前提，这是现代法制社会应当遵循的一项基本原则——即权利的正当性。权利的正当性原则规定在各项法律制度之中，如我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法通则》第5、6、7条规定，公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯;民事活动必须遵守法律;民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，其他法律，如《商标法》、《著作权法》等也有相类似的规定。

　　法律是分配社会利益的工具，在处理权利冲突时，法律既要重视冲突权利的各自价值，又要着重权利秩序的建立，从有利于社会财富创造的角度进行调整，实现社会整体利益的最大化。

　　在先权利制度便是在“权利正当性原则”和“法律制度的社会利益分配平衡工具性质”的双重作用下建立起来的一项重要的法律制度，在先权利制度是权利冲突的调节器，凡指一项权利产生之时或者按照程序申请授予权利之前，他人就同一权利已经取得或者享有并受法律保护的权利。当已经取得或者享有并受法律保护的权利与后权利产生冲突时，在先权利应当受到尊重和法律的保护。保护在先权利也是世界通行的做法和惯例，世贸组织知识产权协议第16条第1款规定，不得损害他人已有的在先权利。[page]

　　在先权利是一项重要的民事权利，但何为在先权利，以及在先权利的范围是什么，法律并没有给出一个明确的规定。而在先权利一词则多散见于各个民事法律规范之中，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条在解释《专利法》第23条所称的“在先取得的合法权利”时规定，包括“商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等”。

　　尽管最高法院的司法解释对《专利法》上的在先权利进行了界定，但实践中对于不同法律领域中的在先权利的认识，及法律保护问题等仍然没有从操作层面上形成共识。笔者认为，不同的部门法律规定的在先权利有不同的内容，不能脱离具体的法律或者具体的权利谈在先权利，如，《专利法》上可以讲已注册的商标专用权是在先权利，申请专利权不得侵害已注册的商标权;但在《商标法》上，已注册的商标专用权则未必就是在先权利，对已注册的商标有注册商标专用权等制度进行保护。

　　在先权利一旦产生或者认定，便产生应当受到尊重和法律保护的效力，也即当其与其他后产生的权利产生冲突时，后产生的权利即应受到不同程序的限制，甚至阻碍。因为，在后权利产生以前，特定主体的民事权利已依法形成，在先权利人有权依法制止或者阻碍冲突的后权利的产生，以维护自己的合法权益。

　　(二)《商标法》上的在先使用与在先权利

　　本案中，针对商评委关于七匹狼公司申请注册本案争议商标的行为，违反了《商标法》第31条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的认定。原告七匹狼公司认为，“七匹狼”奔狼标识是原告的版权作品，其创作于1993年，具有独创性，该标识经七匹狼公司在企业形象广告中广泛宣传，并在多类别产品上作为商标使用之后，该标识已经与七匹狼公司紧密地联系在一起，该标识已经起到指示七匹狼公司产品和服务来源的功能，七匹狼公司当然拥有在先权利;被告商评委认定及第三人龙岩卷烟厂主张自1995年起以来在香烟产品上实际使用了该标识，因此，具有在先权利的说法缺少法律和事实依据，是不正确的;同时，原告七匹狼公司的“七匹狼” 奔狼商标已于2002年3月22日在第25类“休闲服”商品上被商标局认定为驰名商标，按照现行《商标法》第13条的规定，对于驰名商标，应给予强有力的保护。如果原告七匹狼公司的驰名商标与第三人龙岩卷烟厂的商标近似，那么，利益受到损害的恰恰是被申请人，不予注册并禁止使用的应该是第三人龙岩卷烟厂的商标。原告七匹狼公司有权在自己的经营范围内，为自己的经营需要，进行商标的补充注册，为保护自己的驰名商标进行防御性的注册，争议商标所指定使用的商品均在经营范围之内，并且不是引证商标指定使用的专营专控商品。原告七匹狼公司扩充指定商品的注册申请，合理、合情、合法，是完全正当的行为，不会损害任何人的利益，更谈不上本案第三人龙岩卷烟厂的利益。[page]

　　上述之争涉及到对《商标法》上在先权利及在先使用问题的理解问题。

　　由于商标构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合等，因此，上述元素或者其组合就有可能与他人的美术作品、商号、图形标志等在先权利相冲突，申请注册商标容易与这些在先权利发生冲突，因此，我国《商标法》第31条规定的：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”。

　　笔者认为，商标法上的在先权利是指他人在申请人提出注册商标申请之前，已经取得或者享有并受法律保护的权利。在商标法上，如前述笔者认为的那样，在先权利应当并不包括已经注册的商标权。因为我国对商标的管理实行的是申请在先原则，也即商标只有依法注册，才能受到法律的完整保护，已经注册的商标，可通过商标的专用权制度加以保护，没有必要再用在先权利制度进行调整;未注册的商标使用人并不一定对自己在先使用的商标都享有法律保护的在先权利 [2]，对于自己未注册的商标，他人一旦获得注册，在先使用的商标就应当停止使用。

　　我国商标法对没有注册的商标的保护是有限的，但也非在先使用的商标人对自己在先使用的商标就一律不享有任何的权利。我国《商标法》第31条在规定“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的同时，还规定，申请商标注册“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”笔者认为，此条的规定包含有两层含义，一是申请商标注册不得损害他人现有的在先权利;第二是商标注册人也不得“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。从规定看，第一层含义实际上把商标权排除在“在先权利”之外，也就是说，“在先权利”并不包含商标权;第二层含义实际说明，在先使用商标并不当然产生受到法律保护的在先权利，因为，禁止他人注册同样商标，必须同时满足两个条件，一是申请注册商标，必须是以不正当方式和手段进行;二是申请注册的商标，是他人已经使用，并形成一定影响的商标。否则，均不能构成本条规定的“阻碍”理由，法律对他人的注册申请行为并不予以禁止，申请人申请注册则应当产生相应的商标权利。因此，《商标法》对未注册商标的在先使用的保护是有限的，这样规定，是对商标申请在先原则的补充，也是从诚信原则的角度对申请行为的要求。

　　《商标法》对没有注册商标的在先使用的保护是有限性，还表现在对连续使用至1993年7月1日的未注册服务商标的保护上。我国《商标法实施条例》第54条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”严格讲，上述规定并非是由于法律制度对未注册商标在先使用的有限保护的本质要求，而是特殊情况下的特别规定，有其特定的历史背景。因为我国是从1993年7月1日才开始受理国内服务商标的注册申请，在此之前，在相同或者类似的服务上已经存在大量的相同或者近似的服务商标，如果它们之中的某一个服务商标被核准注册后，禁止其他使用人继续使用其服务商标，对该注册商标以外的服务商标的使用人是不公平的。这种规定也是利益平衡的有效解决方案。[page]

　　我国《商标法》中与在先权有关的规定中还有第16条及29条的规定，对此也应正确加以理解。《商标法》第16条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用;但是，已经善意取得注册的继续有效。”此处的“已经善意取得注册的继续有效”并非指在先使用的情况，而是指已经注册取得的商标，而且仅限于“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的”，已经善意取得注册的情况才继续有效。

　　《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”此处的“初步审定并公告使用在先的商标”是指商标权利的注册问题中的判断问题，在先使用只是注册的条件，并非在先使用产生的受到法律保护的在先权利;商标注册后，没有得到注册的商标便应停止使用，否则构成对注册商标专用权的侵犯。此处尽管使用了使用在先的词语，但与在先权利是两个不同的概念。

　　(三)以法律禁止的方式在先使用商标不产生受法律保护的在先使用权利

　　本案中，原告七匹狼公司和第三人龙岩卷烟厂均主张对“七匹狼”奔狼商标享有在先权利或者在先使用权利，对此我们不妨作逐一的分析。

　　首先对于原告来讲，“七匹狼”奔狼商标原是原告生产服装的商标品牌，原告七匹狼公司的“七匹狼”奔狼商标已于2002年3月22日在第25类“休闲服”商品上被商标局认定为驰名商标。据此，应当承认，原告对“七匹狼”奔狼商标使用在先，但并不具有在先权利或者在先使用的权利，因为，如前所述，商标一经注册，便享有商标专用权，法律对商标的保护主要是通过商标专用权制度进行的，未经注册的在先使用商标法律只予以有限的保护，即商标法第31条之规定 [3]。但同时，也应当清醒地认识到，商标在商品上的专用权是分类管理的，也即是商标专用权只限于同类商品或者说相类似的商品范围之内。我国《商标法》第51条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核准使用的商品为限”。对不同或者不相类似商品商标的专用权保护是有条件限制的，并且只限于弛名商标，对此我国《商标法》第13条规定：“就不同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案中，原告对“七匹狼”奔狼商标享有的商标专用利范围应只限于服装类商品上，而不能扩大到其他不同商品或者不相类似的商品上，尽管原告七匹狼公司的“七匹狼”奔狼商标已于2002年3月22日在第25类“休闲服”商品上被商标局认定为驰名商标，但根据法律的规定，对驰名商标的保护不能延及其之前已依法享有的权利，也即不能否定他人的合法权利，更不能因被评为驰名商标就可以阻断他人的在先合法权利。[page]

　　当然，原告七匹狼公司的“七匹狼”奔狼商标于2002年3月22日在第25类“休闲服”商品上被商标局认定为驰名商标后，应按照商标法的规定对其按驰名商标进行法律保护。那么，其是否产生阻碍本案第三人龙岩卷烟厂在香烟上再申请注册“七匹狼SEPTWOLVES及图形”奔狼商标的法律后果呢?笔者认为，根据本案的具体情况，应该不能。根据法律规定，“就不同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案第三人龙岩卷烟厂在香烟上如果再申请注册“七匹狼SEPTWOLVES及图形” 奔狼商标，应该不属于是“复制、摹仿或者翻译”七匹狼公司的“七匹狼”奔狼商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的情况。因为在我国，对注册的驰名商标实行有条件的跨类别保护。

　　其次，第三人龙岩卷烟厂是否因对“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标，的在先使用行为便产生法律保护的在先使用权利或者在先权利呢?对此，商评委予以认定。经审查，商评委在提交的证据中，部分证据能够证明第三人龙岩卷烟厂在香烟上在先使用“七匹狼SEPTWOLVES 及图形”(奔狼)商标，而商评委认定第三人在烟具上在先使用“七匹狼SEPTWOLVES 及图形”(奔狼)商标事实依据不足。因为商评委提供的主要证据只能证明香烟和烟具销售的有关事宜，而不涉及销售行为的发生与否及发生时间，以及即使发生销售行为，也不能证明使用“七匹狼SEPTWOLVES及图形” (奔狼)商标，仅此证据尚不足以认定“七匹狼SEPTWOLVES及图形” (奔狼)商标在烟具上在先使用的事实;而商评委提供的其他证据或者未显示时间，或者合同签订日期晚于争议商标申请日期，因此，也不能证明“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标在烟具上在先使用的事实。因此，不能认定第三人在具烟上在先使用。那么，在烟具上不能认定在先使用的情况下，第三人在香烟上在先使用的行为是否产生在先使用的权利呢?此涉及对《商标法》第31条的理解问题。

　　结合本案，且不讲第三人对“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标在香烟上的在先使用是否已形成“有一定的影响。”但就其在香烟中已经使用是否构成法律保护的“已经使用” 权利尚有不同的看法。一种观点认为，法律禁止性行为，不能产生法律保护的权利对抗他人。另一种观点认为，采用法律禁止的方式使用的商标并不必然不受法律保护，违反行政法规的行为应当由有关行政机关作出处罚，但此并不意味着该行为不产生任何权利，不意味着该在先使用的商标可以任由他人恶意抢注。违法行为并不能否定商标使用人对商标在先使用的事实，违法行为与在先使用权利的产生并不矛盾。[page]

　　笔者认为，吸烟对人类有害，因此，国家对香烟的生产、加工、销售渠道实行相对固定的管理，使香烟成为特殊商品。对此，我国《商标法》第6条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。我国《烟草专卖法》第20条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。”

　　应该说，《商标法》第31条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，旨在规范违反诚信的恶意抢注行为，强调的是对在先使用并有一定影响的商标的保护，其中并未明确规定只有合法使用的商标才能受到法律保护，也没有明确排除掉违反《烟草专买法》第20条规定使用的商标。但笔者认为，法律保护的应当是合法利益，违法行为并不能产生受到法律保护的利益和权利。对此，我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。这里强调的是不得与他人在先取得的“合法权利”相冲突，如果在先权利不存在合法性，法律并不禁止。

　　结合本案，由于被告提交的现有证据不能证明第三人在烟具上在先使用，且达到一定的影响，而在香烟上使用未注册商标的行为违反了《商标法》第6条和《烟草专卖法》第20条第1款规定，属于法律禁止性行为，因此，第三人龙岩卷烟厂在香烟上的在先使用行为不能产生受法律保护的在先使用权利，商评委认定第三人龙岩卷烟厂在香烟和烟具上使用未经注册的商标产生法律保护的在先使用权利没有法律和事实依据。

　　(四)关于商品类似及商标近似的判断

　　本案争议的焦点之一是引证商标与争议商标之间是否存在类似商品上使用近似商标的问题。具体讲是两个方面，一是引证商标与争议商标指定使用的“香烟”与“烟具”是否是类似商品的认定;二是引证商标与争议商标是否构成近似商标，下面分别论述之。

　　第一，关于引证商标与争议商标指定使用的“香烟”与“烟具”是否是类似商品的认定。本案中引证商标使用于商品的国际分类第34类第3401组香烟商品上，而争议商标则指定使用于第34类商品第3402-3405组烟具商品上。七匹狼公司认为，两者虽然同属商品国际分类第34类，但国际分类表并不当然证明同类即是类似商品，烟具与香烟不存在缺一不可的必然关系，两者生产厂家、销售渠道、生产原料、消费对象不尽相同;由于多数烟具产品如打火机、火柴、烟灰缸等都有着多样的用途，并不必然与吸烟产生联系，因此，武断地推定“香烟”与“烟具”两者在消费对象和使用方式等方面密不可分的结论是没有事实依据的。大家在市场上见到打火机、火柴、烟灰缸时，其更多的是作为生活日用品归类或者单独摆放销售，而香烟往往专柜陈列，两者并不经常放到一起销售，捆绑销售更是少见，因此，认定“香烟”与“烟具”属类似商品有违客观事实，情理也不通。[page]

　　那么，“香烟”与“烟具”是否属于类似商品呢?

　　关于商品的类似问题，我国现行的法律法规中并没有作出明确的规定，通常我们将之理解为是指不同厂家生产的两种或者多种用途相近的商品，例如鞋和袜、纸和墨等。应该说，同一种商品是容易判断的，而类似商品则比较困难。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条中规定，商品类似，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。此仅告诉我们判断商品相类似应当考虑的几个方面的因素，但实践是复杂的。笔者认为，判断商品的类似性问题的核心应当把握其核心，即“相关公众一般认为其是否存在特定联系”。这种联系便是商品的有关“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象”方面的关联。本案上诉人注册商标指定使用的烟具不仅仅是指打火机、火柴，而且还包括烟纸、香烟滤嘴、烟斗、烟袋等，而这些烟具与香烟在生产厂家、销售渠道具有关联性，消费对象基本相同，日常生活中，烟具与香烟也常常在一起使用，人们常常会将烟具与香烟联系在一起，因此，香烟与烟具应当认定为类似商品，原告关于香烟与烟具不是类似商品的主张没有事实依据。

　　第二、关于商标的近似判断。与商品的类似性判断相比，商标的相同与近似性判断是不同的。笔者认为，一般情况下，并不存在完全相同的商标，否则构成商标的假冒。实践中的商标还存在相同与相近似性的判断，即商标的相同并非指完全的相同，而是指商标的实质特征相同;而相近似性判断的实质则应当是两商标放在一起是否使相关公众产生混淆，或者造成误认，或者形成两商标的厂家存在某种关联等。当然，两商标近似性的判断应从整体上进行，不可取其局部，或者将不是商标主要特征进行对比。结合本案，原告诉称：奔狼是一匹经艺术加工的抽象化的写实狼，其昂首挺尾奔越的形状，四脚蓄积爆发的立姿，如出鞘长刀般的狼尾，以及倒三角形的轮廓造型，呈伐剌状，其造型丰满有血有肉有毛发动感十足，极富个性。而叠狼是由虚线简单勾画的动物轮廓速描图，并呈重叠状态，若无文字搭配说明，虽经仔细辩认，常人也无法看出此乃狼形图，更无法让人体味出其有蓄劲爆发，昂首奔越的动态，两者相去甚远。其次，争议商标在一个平面上表现“七匹狼SEPTWOLVES”奔狼所有内容，而引证商标之“七匹狼SEPTWOLVES图形” 叠狼分别出现在烟盒的正背两面上，不在同一视觉平面上，文字没能与图形紧密结合共同表现，成不了该商标的最主要部分，因此，虽然两商标的文字相同，但这不是判断两商标是否近似的唯一考虑因素。再者，奔狼是争议商标的主要部分，而叠狼在整个引证商标中所占比例极小，不是该商标的主体部分。若将叠狼无限放大，与奔狼进行比较认定，将造成商标的局部不成比例幻大，同时舍弃了商标的主体部分，改变了注册商标的本来面目，其势必违背客观事实得出不令人信服的结论，何况两者在事实上也是不相同的，两者相比，相去甚远。[page]

　　那么，两者是否构成近似商标呢?笔者认为，就狼图形而言，正如原告所称，由于两狼图形是不同的，一个是奔狼，一个是叠狼，对比而言，两狼图形在视觉上具有明显的不同。但是，由于商标的最终目的是为了区别不同的商品，通过不同的商标表现不同商品的品质，销售自己的商品，所以商标必须具有能够与他人的商品相区别的显著特征，使不同的厂商的商品能够区别、比较和鉴定。从商标识别的音、形、义三个方面考察，引证商标与争议商标两者在音和义上是相同的，从语言和听觉效果上，是不易区分两商标的;在形上，两者都是采用“狼图形+SEPTWOLVES+七匹狼文字”。虽然在狼图形的描写、及组合上有区别，但由于两者商标的中英文文字相同，且均以狼图形造型为基本素材，文字与图形组合相似。因此，从商标的音、形、义三个方面考察，争议商标应当落入与引证商标的近似之中，使相关公众易产生对两商标所标明的商品厂商的混淆。再加上两者指定使用的商品相类似，争议商标注册后，容易造成普通消费者对“七匹狼SEPTWOLVES及图形”的香烟和烟具的来源产生混淆。

　　当然在判断类似商品上注册相近似商标的判断上，从总体上还应遵循“相混淆”原则，如本案构成了在类似商品上又注册相近似性商标，自然构成争议商标的不能注册或者撤销。但是，实践又是复杂的，有时相类似商品上注册相近似商标的判断还要两者综合起来研究考察，特别是分别对相类似商品，或者相近似商标的判断构成上不明显时，还要将相类似商品和相近似商标结合起来考察。有时是商品相类似，但商标在近似与否上不明显;或者是在商标近似，但商品的类似构成上不明显。此时，就要综合起来考察。笔者认为，关键的实质或者标准，应看争议商标注册后，是否构成相关公众对商品生产厂家的认识，或者判断上产生混淆，或者不易区分。即使是商品相类似，商标在相近似上尚不明显;或者是商标构成相近似，商品在相类似问题上尚不明显的，如果争议商标注册后，形成了混淆，还应判断或者认定为相类似商品上注册相近似商标，而不能单纯地割裂地分别考察判断。

　　(五)诚实信用原则在商标争议案件中的适用

　　本案中，被告或者第三人在辩称或者述称中均称原告注册争议商标的行为是违反诚实信用原则的恶意注册行为，因此，被告对其裁定撤销是正确的。其理由是：《商标法》第31条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标，”是指不得利用不合理或者不合法方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册，该条立法的宗旨是规范和禁止当前存在的违反诚实信用原则，抢注他人商标的歪风。本案中，“七匹狼SEPTWOLVES奔狼图形”商标是第三人在先使用的商标，1996年就获得了年度全国卷烟一等品的荣誉，在烟民中享有较高的知名度，“七匹狼”商标在烟具商品上也在先使用，并具有一定影响，原告与第三人在历史上有过合作关系，根据1997年4月16日签署的《关于转让七匹狼注册商标所有权的协议》，原告及其关系企业应当将第34类的所有相同近似商标一并转让，根据转让协议，第三人于1998年2月28日以97万元人民币的对价通过原告从原告的关系企业香港益安贸易公司受让取得了“七匹狼”商标在香烟商品上的专用权。但是原告于1998年8月就提交了本案争议商标的注册申请，具有明显的恶意，是违反诚实信用原则的抢注行为。[page]

　　那么，本案原告的申请注册争议商标行为是否构成恶意呢?又如何理解商标法中关于恶意注册的规定呢?

　　诚实信用原则是民法中的一项基本原则，是民事主体在民事活动中应该遵循的一项重要的普遍性原则。根据这一原则，任何人都必须尊重他人利益，善意行使权利和取得利益，民事主体在从事民事活动时，应讲诚实、守信用，以善意的方式履行其义务，不得规避法律和合同。诚实信用原则是对法律规定不足的补救，诚实信用原则和公平原则一样，都是民法中的“弹性原则”，具有较强的伸缩性。

　　对诚实信用原则，1982年的商标法及其实施细则均没有规定，在商标注册上实行申请在先原则，故一般来说在商标申请的受理过程中，在先使用并不具有对抗在先申请的效力。所以，在先使用不能成为否定在后使用人的申请人资格的原因和依据。但是，申请在先原则也助长了一些人抢注他人已经使用并有一定影响的商标，损害这些商标所有人的利益，有违公平竞争原则与诚实信用原则。我国《商标法》在修订时，在第31条中对此进行了规定，此规定实际上是借鉴了民法诚实信用原则的精神，本意即是当事人申请注册商标“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”，这是商标注册实践中经验教训的总结，强调的是申请在先必须建立在诚实信用的原则上，不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册，这也是对在先申请权的一种限制。

　　鉴于商标法关于在先权利保护的特点，根据上述法律的规定，构成商标法上的不诚实信用应当包括两个要素，一个是“以不正当手段抢先注册”，具有一定的主观恶意;第二个要素是被抢注的商标已经在先使用并具有一定的影响的商标。什么是“不正当手段”和“一定影响”，法律并没有给予出明确的规定，一般可以理解为“不正当手段”是指虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的，显示出其主观的故意，比如伪造营业执照、涂改经营范围、编造虚假申请事项等。“有一定影响”并不是指驰名商标，是指商品投放市场后，由于交易或者广告等的作用，商标的影响在公众中开始产生，其影响达到了一定的程度，在一定地域被一定的人群所知晓。

　　应该说，法律这么规定，既坚持了申请在先原则，同时又严格维护了诚实信用原则。申请在先原则与诚实信用原则各自所体现的精神，既有所侧重，又相互存在着密切联系，是一个统一整体，其目的是为了既保护在先权人所享有的权益，又要对其加以适当限制，以维护公平竞争的市场秩序。[page]

　　本案中，原告申请注册争议商标的行为是否构成不正当手段呢?商评委在裁决书中的事实认定及裁决理由当中均没有予以明示，但在法律法条的引用上，及答辩中则可以推断出构成了不当手段，或者恶意。笔者就此的认定，对商标法上的诚实信用构成进行分析。当然，笔者声明，在此仅作理论和法理上的分析，以澄清一些认识，加深对《商标法》第31条规定的理解。

　　根据法律的规定与本案的背景材料显示，“七匹狼”原是原告生产服装的品牌，后由于促销的目的，与第三人合作，由第三人生产“七匹狼”品牌的香烟，应该说，原告对“七匹狼”品牌是享有权益的。由于商标在商品上是分类注册和管理的，根据法律的规定，合作的结果，是第三人在先使用了“七匹狼SEPTWOLVES 及图形”(奔狼)商标(在此，笔者不对此权利的性质和是否受到法律的保护进行评论)，当然，第三人对“七匹狼”香烟上的商标品牌也付出了相应的劳动和创造。从这点源渊上讲，第三人与原告是有历史联系的。之后，原告通过其关联企业，注册了“七匹狼”叠狼商标，后又通过原告转让给第三人。1998年8月，原告自己又在烟具类上注册“七匹狼”奔狼商标，此虽与第三人在“在先使用”的香烟商标相近似，但是根据法律的规定，能否注册，以及注册后是否撤销应由相关管理部门或者司法部门判定。在注册过程中，原告并没有虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的。笔者认为，在商品经济社会，利用法律允许的规则进行相互竞争是商家的天性，商标法中规定的权利和其他权利一样，都可以使权利人获得相应的利益和竞争优势，因此，不应擅自判定为恶意，或者是不正当手段。特别是在第三人长期使用不受法律保护的香烟商标的情况下，原告申请注册与其有关的商标应该为法律所不禁止，我们不应以主观判断代替法律的规定，不能因为第三人受让了一个商标，在先使用了奔狼商标，就不允许其他企业涉足，以存有恶意相阻挡，而应按照法律的规定，按是否构成法律规定的不得在类似商品上注册相近似商标进行尺度的判断，不应以主观感受代替法律之审查。当然，如果注册人明知违法，规避法律，比如伪造营业执照、涂改经营范围、编造虚假申请事项等则另当别论。

　　当然，对于《商标法》上还有一些规定，在实践中也有一些不同的认识，如《商标法》第13条关于驰名商标的保护问题、第15条关于未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册问题，还有第16条关于商标中有商品的地理标志问题等，也有人认为这是在先权利问题。笔者认为，对驰名商标的保护中出现的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复, 制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”是商标专用权制度及驰名商标的保护问题，对此，笔者已在本文在先权利部分中已有论述，其性质从一定程序上讲，属于恶意注册，其与第15条规定的“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册”，同属诚实信用问题，应认定为恶意注册，如果“被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。[page]