知识产权使用许可权资本化的理论思考

　　关键词: 知识产权/使用许可/资本化

　　内容提要: 公司资本信用向资产信用的转移，使得公司资本经营功能凸显，担保功能弱化，而知识产权之使用许可权具有资本的基本属性，经营功能明显，具备知识产权出资标的物的要件，因此可以资本化。法律依据的不确定性，使得知识产权使用许可权的资本化比知识产权专有权资本化要付出一些额外成本;在法律上，要对出资人的权利资格和权利移转手续予以关注。

　　一、 知识产权使用许可权资本化的理论纷争

　　我国企业法律制度只是规定知识产权可以作为一种出资方式，但并未明确规定是一定用知识产权专有权还是也可以用某项知识产权中的使用许可权出资。为此，对于知识产权使用许可权可否作为出资标的，理论界观点不一。

　　否定说认为，只有知识产权专有权才可成为出资的标的，使用许可权不可以成为出资的标的，其主要理由可概括如下：

　　其一，认为使用许可权不具有公司债的担保功能。依照公司法原理，公司应以其全部财产对公司债务承担责任，包括公司资本在内的所有公司法人财产应当构成公司债务的担保。惟有独立性的财产权方有此功能。知识产权专有权具有独立性自不待言，而使用许可权则不具有独立性，因而不能作为一种出资形式，否则必然会致使债权人债权保障目的落空。因此“专利权只能以整体作价入股，而不能以专利的使用权入股。” [1]

　　其二，认为惟有知识产权专有权才可依法“办理转移手续”，知识产权中的使用许可权不可出资。我国《公司法》规定，以知识产权等非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。惟有知识产权专有权才可依法“办理转移手续”，使用权的转让是没有必要办理转移手续的。因而可以说知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为。“出资”就是将股东或认股人的个人财产转变为公司财产的过程;认为股东出资后仍享有对该项财产的所有权，进而认为股东与公司对该项已转为公司财产的财产享有共同所有权，是错误的。 [2]

　　其三，认为仅将知识产权中的使用许可权资本化，在出资人和公司之间只形成合同关系，并无实质上的股东与公司的关系，这既违反公司法，也违反公平原则。有人认为，“专利实施权不是知识产权，而是以专利权作为客体的债权，以债权作为股东投资入股的客体没有法律依据。” [3]一方面，以知识产权中的使用许可权出资，公司只是获得了专利权人的实施许可权，专利权人与公司之间并非股东与公司的关系，仅是一种合同关系。另一方面，以知识产权中的使用许可权出资，此时代表股权的是专利使用权，若受让人不知专利使用权已经投资入股，则必然会与公司发生冲突;若受让人取代原股东地位，则违背了有限责任公司中股东转让的限制，即在同等条件下，其他股东有优先购买权。再一方面，专利权人以自己的专利使用权出资，名义上是股东，实际上与公司是债权债务关系，一旦专利使用权人消灭，专利使用权自然回归专利权人，因此，在专利使用权被投资公司破产或解散等进入清算时，专利使用权无法成为清算财产，这既对公司债权人以及其他股东不利，也意味着以专利使用权入股的股东抽回了股本，因而与“公平原则相违背”。 [4][page]

　　其四，认为知识产权中的使用许可权的价值具有不确定性，以此出资会带来诸多问题。专利权人可以与他人签订多个专利实施许可合同，“若授予的专利许可数量过多，则有可能使专利使用权价值下降，从而实际减少了股东的出资，影响了公司注册资本的维持性和不变性原则，所以也不符合公司法要求的出资方式的条件。” [5];如果允许专利实施权入股则可能形成同一专利的实施权在不同企业多次入股的情形;如果专利权人担任董事或经理职务，则违反了公司法中董事和高级管理人员禁止同业竞争的规定;由于转让专利实施权的合同不以登记与公告为必要，因此专利人一旦转让专利权，新的专利权人可能不知晓专利实施权已入股，这必然引起新的专利权人与有专利实施权的被投资公司的利益冲突。

　　肯定说认为，不仅知识产权专有权，且知识产权的使用许可权，亦可成为出资的标的。其主要理由包括：

　　其一，从资本的本质上讲，资本最主要的属性是可经营性、价值的增值性;知识产权出资本质是一种权利出资，新设公司需要占有的是使用技术成果的权利而非技术成果本身，得到知识产权专有权或者使用许可权都可以达到此目的。“资本就是能够带来剩余价值的价值，而技术成果的部分权能一旦与货币、实物相作用就能给各出资人带来更多的产品或更多的附加值。可见，技术成果部分权能也具有资本的属性，因此，其亦可成为出资的内容。” [6]

　　其二，认为知识产权的使用许可权具有一定的独立性、可转让性，因而可作为出资标的物。

　　其三，知识产权的使用许可权资本化更加切合实际，更符合公司等企业“低投入，高产出”的经营理念。知识产权专有权转让费用一般高于使用许可权的转让费用，而在某些情况下，使用许可权的取得即能满足公司生产经营的需要，此时如果花费更多的费用取得专有权的转让，实质上等同于资源的浪费，与过高的法定资本制相同。因此，“技术成果所有权转让的作价远高于其使用权等权能的转让，而且很多情况下，为得到先进技术的投资者只是希望得到有关技术的使用权，如技术出资人以所有权入股从经济上来说对其他投资者是不合算的。”“在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方(即‘卖专利’)的情况非常少见;希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会去‘买’别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多。” [7]

　　二、 知识产权使用许可权资本化的可行性分析[page]

　　首先，公司资本信用向资产信用的转移，使得公司注册资本之债的担保功能弱化，经营功能凸显。以资本为核心所构筑的整个公司的信用体系不可能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。公司的资本是一个静态的衡量，而公司的资产则是一个动态的变量。而公司赖以对外承担财产责任的是公司的资产，而不是资本。 [8]理性的债权人感兴趣的是债务人的现金流，而非仅仅是固定的资产或资本财产等，更准确地说，谨慎的债权人所需要调查的不仅是债务人的资产，还包括其当前的和计划中的收益率和流动性。 [9]因此，知识产权之使用许可权可否用做出资，主要不在其担保功能，而在于其经营、增值功能。有观点认为，就资本的经营功能而言，只有公司及其股东最了解何种出资为公司所需，只要股东同意或认可，任何具有经营价值的东西都可以成为出资的标的。 [10]知识产权使用许可权一方面具有显而易见的经营性，能够与企业的货币资本和其他非货币资产有效配置，实现企业经营目标。另一方面知识产权使用许可权也有一定的信用担保功能，表现在其具有“当前的和计划中的收益率和流动性”，未来企业收益的预期往往成为当今企业信用中的最主要部分。

　　其次，知识产权之使用许可权具备知识产权出资标的物的要件。上文已经论及，知识产权出资标的物适格要件包括确定性、有益性、可转让性和货币估价的可能性四个方面。知识产权之使用许可权，显然是一种确定的权利，是就特定知识产品在约定时间和空间范围内的使用收益权。有学者强调，使用许可权是一种独立的权利。知识产权的使用许可是指在保留权利人所有权的前提下，将知识产权中的部分权利让渡给他人行使。“知识产权是一个权利群，包括多种权利，如专有权、使用许可权等，每个权利在出资时均具有相对的独立性，就产生与存续而言，使用许可权依赖于知识产权本身，但就公司出资而言，使用许可权是具有独立性的。” [11]知识产权之使用许可权具有财产利益，通过鉴别资本化的特定知识产权对接受投资的企业实现利润最大化具有重要意义;现行合同法以及专利法、著作权法、商标法等知识产权法律制度明确规定，知识产权许可乃“技术转让”的组成部分，可通过合同转让;而且这种财产利益是可以通过一定的程序评估的。既然知识产权之使用许可权具备知识产权出资标的物的要件，当然就可以资本化。

　　再次，用益物权可以作为投资者的出资对象是不争的事实。“在大多数国家，地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权，都可以作为出资标的。” [12]我国公司法以及外商投资企业法等都在列举出资方式基础上，还规定可以用“其他财产权利”出资。依照我国《民法通则》及其他有关法律、法规的规定“，其他财产权利”主要包括：国有企业经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份或其他形式的权益。理论研究中，有人将知识产权称做“准物权” [13]，那么运用物权理论推理，知识产权使用许可权则属于一种“准用益物权”。用益物权可以出资，知识产权使用许可权亦理当可以作为出资标的物。[page]

　　最后，从现行立法的有关规定来看，当事人以知识产权出资，既可以是专有权也可以是使用权。我国《中外合作经营企业法》第2条规定，中外合作者举办合作企业，应当约定“合作企业终止时财产的归属”，显然包括知识产权的归属，而此种知识产权的归属既可以是某种知识产权的专有权，也可以是使用权。倘若说如此解释立法有牵强之嫌的话，那么国家科委、国家工商行政管理局印发的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第6条则更为明确，该条规定：“以高新技术成果出资入股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项成果入股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权利范围，以及违约责任等。”从中我们不难推理出，用作出资的高新技术成果可以是出资人不保留任何权利的、完整的专有权，亦可以是出资人保留一定权利、只以约定期间、空间和权利范围的高新技术成果的使用权。

　　当然，知识产权之使用许可权作为一种权利出资，比专有权出资具有相对的不稳定性，但这不能成为知识产权之使用许可权资本化的法律障碍。知识产权资本化非但是一种民事合同行为，而且也是一种企业组织行为，其间所有琐碎的问题均可通过出资人和接受出资的企业之间的反复谈判、合同约定、章程规定等加以规制。

　　三、知识产权使用许可方式资本化的法律规制

　　(一)知识产权使用许可方式出资人的权利资格

　　知识产权资本化过程中出资人的权利资格应当如何界定?只享有某特定知识产权使用权的非专有权人可否充当知识产权出资人?结论应当是肯定的。

　　首先，现行立法的规定并不否认知识产权使用权人的出资人资格。虽然我国《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》强调，出资必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等，但这一《若干规定》的出台较早，与后来相关立法的规定并不完全一致。依照我国《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”据此，用作出资的知识产权只要“可以用货币估价并可以依法转让”即可，知识产权使用权也可用货币估价并可依法转让，所以使用权人亦具备出资人资格。我国《合伙企业法》第11条第1款规定“：合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资;上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。”合伙人依法获得的某项知识产权使用权显然完全符合“出资应当是合伙人的合法财产及财产权利”的法律规定。另外，《〈关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定〉的实施办法》第5条规定：“技术成果的出资者应当保证对该项技术合法拥有出资入股的权利，并在申请审查认定时按照本办法要求提交证明文件。”这里“出资者应当保证对该项技术合法拥有出资入股的权利”显然与“出资人应当是所有权人”不是同一个概念。“相关立法的松紧尺度有所不同，这就给实践操作带来了骑墙的可能。” [14]但依照新法优于旧法的逻辑，我们可以得出结论：知识产权使用权人亦可充当知识产权出资人。[page]

　　其次，理论上，知识产权使用权人充当出资人是合理的。一方面，我国几乎所有的企业法律制度都规定用益物权可作为出资方式，比如土地使用权、国有自然资源的使用经营权、国有企业经营权、公民或集体组织的承包经营权等。从企业资本角度分析，资本中的有形财产所有权与知识产权资本的专有权对应，用益物权则与知识产权使用权对应，用益物权人可充当企业出资人，知识产权使用权人当然亦可成为出资人，甚至有学者将知识产权使用收益权称为“知识产权用益”。另一方面，允许知识产权使用权人充当出资人，“有利于加快知识的传播和技术的流转;也可防止出现知识产权所有权人为自身利益，使用许可收益权人进行知识产权投资时，使用收益权人因法律上的障碍而不得实施的尴尬局面。”

　　需要强调的是，并非所有的知识产权都可用该使用权向企业出资，这是因为企业法律制度对出资人的出资有“可以用货币估价并可以依法转让”或者“应当保证对该项技术合法拥有出资入股的权利”等限制。易言之，当事人只有对其特定知识产权使用权拥有再处分的权利，才能充当出资人。而实践中有关当事人从知识产权专有权人依法取得使用许可权时，往往没有“再许可”或者“分许可”的权利，此时该使用权人当然不能非法处分其知识产权使用权，不能以此作为出资方式。

　　(二)知识产权使用许可方式出资的权利移转

　　与知识产权专有权出资的移转相同，知识产权使用权出资的移转也要根据不同类型的知识产权而办理相应的移转手续。

　　关于专利使用权的移转，我国《专利法》第12条规定“：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”另外，《专利法实施细则》第15条第2款规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。”可见，专利使用权出资移转手续集中体现在两个环节：一是签订专利使用权出资的书面合同，专利使用权出资无需像专利权转让出资那样办理主体变更登记和公告手续。二是应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。专利使用许可合同的备案并非合同的生效要件，其意义在于方便主管机关对专利权利变动信息的掌握与管理，同时起到公示的作用。与专利权转让出资相同的是，在完成专利使用权出资形式移转后，也要办理实质移转的手续。对此我国《合同法》第345条规定：“专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。”[page]

　　关于商标使用许可权出资的移转，我国《商标法》第40条规定“：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。”我国《商标法实施条例》第43条就商标使用许可的备案具体规定为：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。”易言之，以商标使用权出资，其权利移转手续包括两个主要环节：一是当事人签订书面的商标使用许可合同;二是报商标局备案。关于商标使用许可合同备案的法律意义，最高人民法院的司法解释规定，商标使用许可合同未经备案，不影响许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。如果商标使用许可合同未在商标局备案，则不能对抗善意第三人。

　　以著作权使用许可方式出资同著作权转让方式出资在程序上类似，我国《著作权法》第24条规定“：使用他人作品应当同著作权人订立使用许可合同，本法规定可以不经许可的除外。使用许可合同包括下列主要内容：(1)许可使用的权利种类;(2)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;(3)许可使用的地域范围、期间;(4)付酬标准和办法;(5)违约责任;(6)双方认为需要约定的其他内容。”在形式上，出资人与接受方应当订立著作权使用许可合同，且最好办理登记手续，以实现著作权出资权利移转的对抗效力。在这些程序之外，也需要出资人向接受方移交作品和有关附件，以便于著作使用许可权能够顺利实施。

　　注释:

　　[1]朱大旗，朱永扬.专利权作价入股新探[J].中国人民大学学报，1996，(5).

　　[2]谢怀栻.外国民商法精要[M].北京：法律出版社，2006.296

　　[3]张全福，陈骏.专利技术入股若干法律问题研究[J].知识产权，1998，(4).

　　[4]艾小乐，胡改蓉.试论专利权投资[J].当代法学，2003，(1).

　　[5]艾小乐，胡改蓉.试论专利权投资[J].当代法学，2003，(1).

　　[6]张杰斌.公司法、合同法与知识产权法互动背景下技术出资的权利类型问题研究[EB/OL].http://article.chinalawin-fo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=30909.

　　[7]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，1997.57

　　[8]赵旭东.从资本信用到资产信用[J].法学研究，2003，(5).

　　[9]傅穹.公司资本制生成的初始动因[J].行政与法，2003，(11).

　　[10]赵旭东.企业与公司法纵论[M].北京：法律出版社，2003.[page]

　　[11]柳广波.知识产权使用许可权出资可行性研究[EB/OL].http://www.lxmlawfirm.com/zyts-wy.asp?id=162，2008-10-01

　　[12]冯果.股东现物出资若干问题研究[J].中国法学，1999，(6).

　　[13]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京：人民法院出版社，2002.86-89

　　[14]何敏.外商知识产权出资制度探微[J].投资研究，2003，(6).