宅基地使用权初始取得制度研究

　　关键词: 宅基地/宅基地使用权/初始取得/物权法(草案) house site; use right of the house site; original acquirement; Property Law (draft).

　　内容提要: 研究目的：检讨现行宅基地使用权的初始取得制度，为《物权法(草案)》及我国相关制度的设计提供建议。研究方法：历史研究方法;规范分析方法;实证分析方法。研究结论：我国现行宅基地使用权制度过分强调行政审批在宅基地使用权初始取得中的作用。基于宅基地使用权的用益物权属性，应当按照他物权取得的基本原理重构宅基地使用权初始取得制度，明确农村土地所有权人的地位，并在公示方法上兼采占有和登记两种方法。 The purpose of this paper is to examine the current system of the original acquirement of the use right of the house site, and to give suggestions on the design of the relevant rules in Property Law (draft) and other regulations. Methods of historical study, normal analysis and positive analysis were employed. The result shows that our current system of the use right of the house site overemphasizes the role of the administrative approval upon the original acquirement of the house site. As the use right of the house site has the nature of usufruct right, the rules of the original acquirement of the use right of the house site should be restructured according to the principles of property law, the role of the owner of the rural land must be stipulated, and both possession and registration may be as the publicity way of the use right of the house site.

　　在我国现行法上，宅基地所有权属于农民集体， [1]农民如欲在农村建房，必须取得宅基地使用权，其途径不外两种：一是从宅基地所有权人那里取得，二是从其他宅基地使用权人那里受让取得， [2]前者为初始取得，后者为传来取得或继受取得。本文仅及于前者，且不包括人民公社化过程中依《农村人民公社工作条例(参正草案)》的规定由宅基地所有权直接转化而成的宅基地使用权， [3]也不包括城市居民宅基地使用权。 [4]

　　通说认为，宅基地使用权是一种物权，而且是一种他物权(用益物权)。[1][2][3]在我国现行法上，以《土地管理法》为核心的法律对其作了相应规范，《中华人民共和国物权法》 [5](以下简称《物权法》)亦将其作为用益物权的一种类型予以规定，但其中规则不无检讨的必要。本文仅从宅基地使用权的初始取得的视角检视我国现行制度，并对《物权法》相关制度之设计提出自己的质疑。[page]

　　1 我国宅基地使用权制度的嬗变

　　1.1 国有经济恢复时期和社会主义改造时期的宅基地权利制度——农民宅基地所有权

　　新中国成立以后，在国民经济恢复时期(1949-1952)，农村继续进行并基本完成了土地改革，消灭了延续几千年的封建土地所有制，实行了“耕者有其田”。[4]根据《中华人民共和国土地改革法》的规定，农民对其分得的土地和土地上的住宅拥有完整的所有权，自然包括了对宅基地的所有权。同时，法律允许宅基地的自由买卖和出租，体现了宅基地权利的市场配置。在社会主义改造时期(1953-1957)，我国完成了土地所有制的第二次改革，农村通过合作化将农民的土地所有制改造为集体土地所有制，但从相关法律文献来看，社会主义改造并没有影响到宅基地的权利状况。 [6]

　　1.2 社会主义建设探索时期的宅基地权利制度——农民宅基地使用权的确立

　　1958年3月《中共中央关于把小型的农业生产合作社适当地合并为大社的意见》、1958年8月29日《中共中央关于在农村建立人民公社的意见》颁布后，人民公社化运动在全国农村广泛展开。1962年9月27日中共第八届中央委员会第十次全体会议通过的《农村人民公社条例修正草案》(又称“六十条”)第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”这是最早对农村宅基地使用权问题作出规范的文件， [7]自此以后，农村宅基地所有权与使用权相分离，其中，所有权归生产队，使用权归社员。由人民公社化的进程可以看出，农村宅基地所有权的变更并不是通过等价交换原则建立的，而是通过无偿平调完成的，这种土地权利制度得到了1975年《宪法》的确认。这一时期具体调整宅基地法律关系的是1963年3月20日《中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中转发的国务院农林办公室整理的《关于社员宅基地问题》以及《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(1963年8月28日修正)。这些规定明确指出，宅基地归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。宅基地上的附着物等永远归社员所有，社员有买卖房屋或租售房屋的权利，房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给新主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。在宅基地使用权的取得上，先由本户提出申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一规划，予以解决，但尽可能利用闲散地，不占有耕地。必须占有耕地时，应根据“六十条”的规定，报县人民委员会批准。1972年大四清时又规定，一户如有两片宅基，空闲的一片即归集体。同时，新建住宅无论是否占有耕地一律不收地价，以此确定了宅基地使用权的无偿取得制度。[page]

　　1.3 改革开放初期的宅基地权利制度——宅基地取得程序的完善

　　1978年党的第十一届三中全会后实行家庭联产承包责任制为核心的农村经济体制改革，但这一改革并没有触动已经确立的土地所有权格局，并没有改变宅基地所有权属于集体、宅基地使用权属于农民的权利分配格局。这一时期的立法体现在完善宅基地的取得和管理层面。

　　随着家庭联产承包制的推行，农民收入增加，农村建房用地的需求也大幅增加。集体建设用地行政配置、无偿使用的制度助长了农村建设用地规模失控和乱占滥用耕地。[4]针对这些问题，国务院等发布相关文件，加大了管理的力度。 [8]根据这些规定，宅基地面积标准由省、县级人民政府确定，农村宅基地(包括买卖房屋引起的土地使用权转让)向所在生产队申请，生产大队审核，公社管委会批准;占用耕地的由县批准;重申禁止买卖、出租和违法转让宅基地，出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。

　　1986年《土地管理法》废止了《村镇建房用地管理条例》，其第38条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核，报县级以上人民政策批准;使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”该条进一步明确了宅基地使用权的程序，与《村镇建房用地管理条例》相比并无实质区别。1988年《土地管理法》修订时对该条未作修改。1991年1月4日国务院发布《中华人民共和国土地管理法实施条例》对宅基地使用权的审批权限作了补充。 [9]

　　1990年1月3日国务院批转了《国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》，其中就宅基地用地的审批手续作了更具体的规定， [10]同时确立农村宅基地有偿使用试点。但在1993年，为减轻农民负担，国务院取消了农村宅基地有偿使用费和农村宅基地超占费， [11]这一改革措施中途停顿。

　　1.4 现行宅基地使用权制度——严格宅基地管理

　　我国现行的农村宅基地权利制度是在《宪法》框架下，由《土地管理法》等法律规范所组成的。我国现行《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这一规定与1988年《土地管理法》第38条相比，增加或修改的规定主要有：第一，实行一户一宅制;第二，农村村民建住宅用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划;第三，涉及占用农用地的必须先行办理农用地转用的审批手续;第四，将宅基地的审批权限统一定为县级人民政府;第五，首次规定以户为单位分配宅基地的原则。[page]

　　2 宅基地使用权初始取得的主体研究

　　2.1 宅基地使用权人

　　根据《土地管理法》第62条的规定，宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体经济组织成员。不是宅基地所在农村集体经济组织的成员的，不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。该条同时规定，出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。从宅基地所承载的社会保障功能以及宅基地初始取得的无偿性的角度来看，这一规定无疑是妥适的。我国《物权法》对此未置明文，只在第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”将涉及到九亿农民的切身利益的宅基地使用权的取得问题留由其他法律规定，值得商榷。

　　值得注意的是，至今仍然有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》(国务院令第116号)第18条规定，城镇非农业人口居民，回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，亦可成为宅基地使用权的主体。 [12]这一规定沿袭了1988年《土地管理法》第27条的规定，但现行《土地管理法》已将其删除。这些人如果已加入农村集体经济组织，成为其中一员，自可申请取得宅基地使用权，否则，依我国《立法法》所确立的下位法不得超越上位法的法治原则，这些人将无从取得宅基地使用权。

　　应当注意的是，虽然《土地管理法》规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，但这并不能说明宅基地使用权的主体就是农村中的“户”，该规定是从宅基地管理的考虑，强调村民的一户与宅基地的一处相对应，是对宅基地使用权初始取得的限制。(容后详述)

　　2.2 宅基地使用权设定人

　　依他物权取得的原理，他物权的初始取得大多依赖于设定他物权的合同。宅基地使用权的初始取得不是通过交易行为(农民取得宅基地无需支付对价)，而是基于农民作为农村集体经济组织一员的成员权，即农民作为集体的一员，有使用集体所有的一定土地建筑住宅的权利，但宅基地使用权人和宅基地所有权人的合意在宅基地使用权的初始取得中仍具意义。不过，宅基地所有权人究竟是谁，未臻明确。

　　根据我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》的规定，宅基地作为农村土地的一种，属“农民集体”所有，包括三种情况：一是村农民集体所有，村集体经济组织或者村民委员会经营管理;二是两个以上农村集体经济组织的农民集体所有，村内各农村集体经济组织或者村民小组经营管理;三是乡镇农民集体所有，乡镇农村集体经济组织经营管理。这种权属结构基本沿袭了原人民公社体制下“三级所有”的框架，体现了对人民公社所有制关系的路径依赖。但1978年以后，随着我国农村家庭联产承包责任制的逐步推行，人民公社名存实亡。1985年中央正式下发文件，撤销人民公社，成立乡镇政府。作为人民公社“细胞”的集体经济组织――“生产大队”、“生产队”也同时自动废除，改称为“×村×队(组)”。但“村”、“队(组)”只是一个地域区划上的概念，与人民公社时的“生产大队”、“生产队”的意义完全不同(后者原来是农村基本的生产组织)。在这种情况下，仍然沿袭原来的规定，至为可议。[page]

　　第一，从现行立法上考察，与土地所有权的国家所有不同(国家属于特殊的民事主体)，土地所有权的“农民集体”所有中的“农民集体”的内涵和外延无法界定，极为模糊。从《民法通则》的规定来看，“农民集体”并不是一个独立的民事主体形态(其承认的民事主体只是法人和自然人两种)。“农民集体”本身就是一个松散的一定地域内的个体结合，没有独立的意思表达机关，不可能存在独立的意思。由此可见，我国有关法律所谓的农村土地“集体所有”是一种虚设，其实农村土地并没有真正的所有权主体。

　　第二，现行“三级所有”的模式 [13]是造成集体土地所有权不清的原因之一，建议改为一级，即村农民集体所有。有的学者认为村民小组农民集体应作为土地所有权的主体，有的学者则赞成将目前三种农民集体所有改为村农民集体所有。[5]对于乡(镇)农民集体所有权主体地位问题，学界的意见颇为一致，均认为应予取消，划归村集体所有，而不能收归国有。[2]本文作者认为，村农民集体所有的规模比较适合当前农村的生产力水平，也比较适合当前农村组织管理水平，且与相关法律的规定相一致，如《村民委员会组织法》即规定以村为单位实行村民自治，而村民小组则不是一级法定的自治组织，仅仅是村级社区便于管理的内部单位。

　　第三，依现行法，“农民集体”是农村集体土地的所有权人，而农村集体经济组织仅行使经营管理职能，也就是说“集体经济组织”不是法律上所规定的集体土地所有权人，而是“经营管理”者。二者的混淆也是造成集体土地所有权不清的原因之一。本文作者认为，在明定农村土地所有权为一定集体范围的全体成员直接享有的情况下，参照国家所有权的实现形式，以各级村民大会或村民代表大会作为农民集体行使土地使用权的组织模式。但各级村民大会或村民代表大会并不是常设机构，其本身只是一种会议形式，可以以村民委员会为其常设机构和意思表达机构。我国《村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织;村内重大事务由村民大会或村民代表大会决定;村民委员会对外代表村进行活动，对内管理本村集体土地和其他财产。由此可见，村民委员会完全可以充当相应角色。

　　3 宅基地使用权初始取得的程序研究

　　依现行规则，农村村民申请住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。其中涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。 [14]这一规则失当之处颇多。[page]

　　第一，这一规则不合所有权的法理。宅基地使用权是在宅基地所有权上所设定的权利负担，因此，其设定人应为宅基地所有权人。既然《宪法》和《民法通则》均承认“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么“农民集体”作为财产所有权人，理应享有占有、使用、收益、处分其财产的权利，即使它是一种受到限制较多的所有权，但是法律对它的限制应当仅限于公共利益范围内，如耕地保护等。而相应规则表明，宅基地使用权的取得只需县级人民政府审批即可，作为宅基地所有权人的“农民集体”，在这里毫无意义。 [15]这一规则不仅不合所有权的原理，而且《土地管理法》第62条的规定无视所有权人的权利，有违宪之嫌。

　　第二，这一规则按行政许可模式构建宅基地使用权初始取得的程序，极不合理。宅基地使用权取得的审批制度的建立旨在控制宅基地的用地规模，保护耕地，防止私建、乱占。基于对审批制度的误解以及对土地管理行政配置模式的迁就，我国宅基地使用权取得的审批制度就采取了行政许可的模式。 [16]行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为， [17]它是一种赋权行为，行政相对人本没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才获得此项一般人不能享有的特权。[6]由此可见，在审批之前，宅基地使用人根本没有权利，也就在根本上否定了集体土地所有权人的所有权，将一个本应该行使当家作主权利的群体沧为一个完全受限制和管理的群体。

　　宅基地使用权的初始取得是否需要行政许可?宅基地使用权的初始取得不属于《行政许可法》第12条所列5项事项之一，同时，农村宅基地使用权完全可以由其所有权人依法通过设定行为而赋予，没有必要设定行政许可。 [18]本文作者认为，通过在法律中规定宅基地使用权取得的条件，如符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用规划或专门制订的农村宅基地规划，限定宅基地用地标准，界定宅基地范围等等，来达到限制宅基地所有权人设定宅基地使用权的目的，而完全没有必要逐一地审批、控制。

　　本文作者主张，行政审批应当退出宅基地使用权的设定程序，由宅基地所有权人行使其在宅基地使用权设定过程中的应有权利，即设定宅基地使用权的决定权。宅基地使用权初始取得的具体程序上可以如此设计：(1)由村民向村民委员会提出申请;(2)由村民委员会提请村民代表大会或者村民大会讨论，村民代表大会或者村民大会依法做出是否设定宅基地使用权的表决(2/3以上多数通过);(3)村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定合同。[page]

　　同时，本文作者还主张，为严格宅基地管理，改变宅基地管理模式，可以将审批改为备案，并确定为行政确认性质，由县级人民政府对已经设定的宅基地使用权予以确认，对其是否达到相关条件进行审查，强化事后监督。所谓行政确认，是指行政机关依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定认可、证明并加以宣告的具体行政行为。[7]宅基地使用权的设定权在于宅基地所有权人――“农民集体”，上报县级人民政府备案只是基于土地管理的需要。

　　4 宅基地使用权初始取得的限制研究

　　依现行规则，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。由此可见，宅基地使用权是农村居民的“户”的名义享有的权利，即农民家庭享有的权利，而不是个人享有的权利。[3]由于土地资源的稀缺性，规定一户只能拥有一处宅基地，确保每户农民都能得到一块安身之所，无论贫富，结果均等，在很大程度上顺应了民心，符合人们朴素的公平观念，也实现了农村基本的社会保障。[8]但这一规则不无检讨的必要。

　　第一，“户”的界定。集体土地是以农村现有人口为标准平均分配，人人有份，如划分承包地、口粮田、自留地等，涉及宅基地时，基本上也体现了这一原则，同时，国家实行的户籍管理制度一般以子女结婚成家为标志组成一个家庭户籍，所以，宅基地使用权自然以户计算。有学者认为农户是农村承包经营户的简称，因而农户是一类《民法通则》明确规定的特殊民事主体。[9]本文作者不以为然，这里的“户”是农村自然户而非农村承包经营户，农村承包经营户是在农村自然户的成员基础上承担特定经济职能的一类社会组织，它与农村自然户不同。农村自然户的本质是指一个农村家庭，是作为民事主体的自然人的联合。正如有学者所言，户只是因血缘、婚姻等关系联络而共同居住一处生活的自然人团体，不能作为单独的民事主体来看待，[10]因此，“户”只是为了申请和管理的方便而由国家和集体认可的单位。

　　第二，由于继承关系的存在以及宅基地使用权在本集体经济组织之间流转的可能，客观上有可能存在一户多宅。对此存在着两种以上的观点。一种观点认为，既然现行法律禁止公民拥有一处以上宅基地，因此对于多出的宅基地，应当由集体收回。另一种观点认为，公民只要是通过合法的方式取得宅基地，集体不能予以收回，否则等于禁止公民的房屋进行继承和买卖。本文作者认为，“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定，是基于宅基地的福利性及其所承载的社会保障功能而对宅基地使用权初始取得的限制，但不是对宅基地使用权继受取得的限制。法律上不应当禁止村民通过继承等方式取得两处以上的宅基地使用权。 [19]因此，本文作者建议将“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定改为“一户只能申请一处宅基地”。[page]

　　5 宅基地使用权的登记研究

　　宅基地使用权为物权的一种，而物权的取得须有足由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全，[11]这种“足由外部可辨认的表征”即为物权的公示。民法上，物权的公示方法有两种：占有(交付)与登记。前者多适用于动产，因动产具有流动性，且可随时为现实的占有，因此，人们可以通过人对动产的事实上的管领来判断物权归属，占有者即被推定为权利拥有者;后者多适用于不动产，因不动产不能随时为现实的交付，且现代经济的发展，使不动产权利多样化，以占有为其公示方法已难以使权利的内容为公众所知，登记制度遂之而生，由登记资料的查阅便可知悉物权的变动情况。

　　宅基地使用权属于不动产权利，现行法规定，不动产权利以登记为其公示方法， [20]《物权法》从之 [21]。本文作者认为，宅基地使用权主体在现行法下仅限于本集体经济组织成员，彼此相识,甚至本家,乃至亲属，加之现行法严格限制宅基地使用权的流转，本村村民占有宅基地之上的房屋即足以公示其对相应范围内的宅基地享有使用权，因此，就宅基地使用权而言，可以以占有为其公示方法。同时，为“定分止争”，并为宅基地使用权的流转留下空间，允许寻求登记以为公示。

　　登记在私法上的功能即为公示宅基地上的权利状态，登记簿上载明的权利人即推定为宅基地的真正使用权人，第三人与使用人从事与该宅基地有关的交易时即应查阅相关登记簿以规避交易风险。登记依其内容、效力等的不同为标准可分为登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义，是指物权的设定以登记为发生效力的要件，换言之，未经登记，物权不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也无约束力;登记对抗主义，是指物权依当事人间的合意即设定，但未经登记，不得对抗第三人。易言之，当事人之间依合意成立物权后，对于第三人而言，未经登记者并非无效，只是当事人不能主张其有效。在我国现行法上，登记是设定宅基地使用权的生效要件，亦即，未经登记，宅基地使用权不生效。本文作者认为以采登记对抗主义为妥。登记对抗主义本于私法自治的理念，尊重当事人的意思自由，一方面使宅基地使用权容易设定，维持了宅基地使用权初始取得上的便捷;另一方面，当事人可根据具体情况，决定是否申请登记，以维持使用权人权利的对抗力，同时，对于已登记者，第三人可通过查阅登记簿而明了宅基地的实际权利状况，由此维护交易安全。我国现行制度层面的宅基地使用权流转市场封闭, 交易主体仅限于是本集体经济组织成员，相互认识。在这样一个社会形态中,交易双方获取对方信息十分容易，或基于日常生活的了解,或基于邻里之间的打听介绍,方式十分简便而灵活,信息也相当准确而廉价。[12]在这种情况下，采行登记对抗主义不无意义。[page]

　　6 结语

　　宅基地使用权本属一种私权，但现行宅基地使用权制度设计中，行政权力对宅基地使用权初始取得的过多干预，直接导致了宅基地使用权的公法化，影响了宅基地使用权作为私法上的一种物权的基本属性。这也导致宅基地使用权很难从土地管理法中走出来而进入物权法中去。现行宅基地使用权取得制度根植于计划经济时代，淡化宅基地使用权的行政色彩，还其作为用益物权的本性，是改革现行宅基地使用权取得制度的第一步。

　　注释:

　　[1]参见《中华人民共和国宪法》第10条第2款;《中华人民共和国土地管理法》第8条第2款。

　　[2]此即宅基地使用权的流转，对此本文作者另有专文，本处不论。

　　[3]有学者将这种宅基地使用权列为法定土地使用权(亦即非依法律行为而取得的土地使用权)的一种，与当事人意志无涉，参见孙宪忠.物权法[M].北京:社会科学文献出版社,2005:104-105.

　　[4]自1982年《宪法》之后，城市居民宅基地统一收归国有，1998年《土地管理法》修订生效后，城镇居民已经无从申请取得宅基地。城镇居民原已取得的宅基地纳入国有土地使用权进行管理，实行有偿出让制度，故本文未将城镇居民宅基地纳入讨论范围。

　　[5]本文所称之《中华人民共和国物权法》，是指2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议的《中华人民共和国物权法》。

　　[6]在初级农业生产合作社，《中共中央关于农业生产互助合作的决议》(1951年12月15日中共中央以草案的形式通知试行，1953年12月15日中共中央通过并形成正式决议)明文规定：“农民有土地私有权和其它生产资料私有权”。这一时期，宅基地没有入股。在高级农业生产合作社，虽然农民将其私有的土地(连同土地上私有的塘、井等水利设施)和牲畜、大型农具等生产资料无偿转为农业生产合作社集体所有，成为合作社的社员，但宅基地仍属农民私有。《高级农业生产合作社示范章程》(1956年6月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过)第16条第2款规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。”

　　[7]该文件成为此后一段时间内人民法院处理农村宅基地纠纷和相关行政机关处理农村宅基地问题的主要规范性文件。参见《最高人民法院关于农村和城市宅基地所有权问题的复函》(1963年1月14日)、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(1963年8月28日修正)、《财政部财政业务组关于契税问题的复函》(1970年10月19日)。

　　[8] 如国务院于1981年发布《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》(国发〔1981〕57号文)，于1982年制定和发布了《村镇建房用地管理条例》;1982年10月中共中央办公厅、国务院办公厅又批转了书记处农村政策研究室、城乡建设保护部《关于切实解决滥占耕地建房问题的报告》等等。[page]

　　[9]该条例第25条规定：“农村村民建住宅需要使用土地的，应当先向村农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请，经村民代表会或者村民大会讨论通过后，报人民政府批准。其中需要使用耕地的，由乡级人民政府审核，经县级人民政府土地管理部门审查同意后，报县级人民政府批准;需要使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，报乡级人民政府批准。”

　　[10]其中指出：“各地应根据实际情况对农村建房的对象、条件、用地标准、审批手续作出明细规定。要建立严格的申请、审核、批准和验收制度。凡是要求建房的，事先必须向所在的乡(镇)政府或县(市)土地管理部门提出用地申请。经审核，对符合申请宅基地兴建自用住宅的，由土地管理部门确定宅基地使用权，丈量用地面积，并依法批准后，方可动工。竣工后，由土地管理部门负责组织验收。对不合理分户超前建房、不符合法定结婚年龄和非农业户口的，不批准宅基用地;对现有住宅有出租、出卖或改为经营场所的，除不再批准新的宅基用地外，还应按其实际占用土地面积，从经营之日起，核收土地使用费;对已经‘农转非’的人员，要适时核减宅基地面积。为便于群众监督，各地应对用地指标、申请宅基地的户数、审批条件和结果等，张榜公告，实行公开办事制度。”

　　[11] 《中共中央办公厅、国务院办公厅关于对涉及农民负担项目审核处理意见的通知》(中发[1993]10号)。

　　[12]该条规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：(一)需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地;(二)使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”“城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第(一)项规定的审批程序办理。”“回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第(一)项规定的审批程序办理。”该条第1款第2项因与现行《土地管理法》第62条相冲突而无效。[page]

　　[13]我国《物权法》第60条在集体土地所有权主体方面仍沿袭了现行规则。

　　[14]农用地转用审批手续涉及农用地管制，本文不予讨论。

　　[15]虽然原《土地管理法实施条例》第25条规定了“经村民代表大会或者村民大会讨论通过”，多少能体现一点宅基地所有权人的意志，但现行《土地管理法实施条例》已无该规定。新颁布的《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)也仅是规定了将使用宅基地申请“在本集体经济组织或村民小组张榜公布” 。在我国目前农村土地权属不清、农民权利意识淡薄的情况下，这一规则有多大作用，不无疑问。

　　[16]既然是依行政许可所取得的权利，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让(参见《中华人民共和国行政许可法》第2条)。这也成了我国现行法上和物权法立法讨论中对宅基地使用权的流转予以严格限制的逻辑起点。

　　[17]参见《中华人民共和国行政许可法》第9条。

　　[18]根据《行政许可法》第12条和第13条的规定，可以设定行政许可的事项仅限于：(1)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;(2)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;(3)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(4)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;(5)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。即使是上述事项，通过下列方式能够予以规范的，也可以不设行政许可：(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(2)市场竞争机制能够有效调节的;(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

　　[19] 当然，村民拥有两处以上的宅基地可能会造成土地的浪费，如果宅基地长期闲置的，集体应当有权重新规划、调整，以保证土地资源的有效利用，集体如果因规划调整需要收回宅基地的，应当给予恰当的补偿。

　　[20] 参见《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”《土地管理法实施条例》第3条规定：“国家依法实行土地登记发证制度。”[page]

　　[21] 我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

　　参考文献(References):

　　[1]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002:472.

　　[2]王卫国.中国土地权利研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:139,114.

　　[3]孙宪忠.物权法[M].北京:社会科学文献出版社,2005:274,275.

　　[4]邹玉川.当代中国土地管理[M].北京:当代中国出版社,1998:21,133.

　　[5]肖方扬.集体土地所有权的缺陷及完善对象[J].中外法学,1999(4):12.

　　[6]施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社,1986:7.

　　[7]方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京:人民法院出版社,2003:25.

　　[8]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论,2005(4):26.

　　[9]白呈明.“农户”内部法律关系解析[J].法学论坛,2003(5):18.

　　[10]王建平.民法学(上) [M].成都:四川大学出版社,1994:129.

　　[11]王泽鉴.民法物权.(第一册) [M].台湾:作者自版,1996:75.

　　[12]申欣欣.宅基地使用登记制度研究[J].甘肃农业,2006(1):89.