提单：所有权与占有权的复合物权凭证

　　对我国当前蔓延的否定提单所有权属性的“占有权说”、“非物权化说”提出质疑，论证提单的所有权属性具有不可替代的优势。本文试图借鉴我国物权法把所有权与占有权分立的定论，提出提单是集所有权与占有权于一体的观点。同时，通过分析凭证转移(交付)不同于所有权转移的观点，解决提单转移与所有权转移的疑难症结。最后本文也否定了“所有权绝对说”的观点，以有利于澄清某些混乱，为现代物流清理法律上的障碍。

　　一、对提单“占有权说”的质疑

　　1、“占有权说”的主要理由

　　该学说认为，提单仅是占有权凭证。其主要代表人物，有北大的郭瑜教授，厦大的赵德铭教授，人大的邢海宝博士，英国的Carver教授。该派的系统论证可见邢海宝所著《海商提单法》。

　　该派主要理由可以集中归纳为：

　　(1)无论是中国法律还是英国法律，都不存在把提单作为货物所有权凭证的一般规则，即提单没有法律规定的所有权“合法身份”。

　　(2)将提单作为所有权凭证，剥夺了当事人自由约定转移的法定权利，进而否定所有权转移的法律权利，即提单转移和货物所有权转移存在根本冲突。

　　(3)应当务实地将提单在法律上拟制成货物。将提单视为法定占有权凭证，符合海上运输合同关系。

　　2、对占有权说的质疑

　　(1)法律没有明文规定提单是所有权凭证，就可以作为否定的依据吗?显然不能。因为提单不属于刑法或行政法中的公法权利概念，而属于民商法领域里概念，提单的物权属性本来就产生于商业习惯。法律上没有规定属于违法的，就不是非法的而是允许的，即可以由商业惯例习惯法调整，也可以按照法律空白处适用一般民商法原则。这在当前的物权法法定主义研究与物权立法中已经得到普遍认同。

　　(2)从论证逻辑上讲，不能因证明了提单的占有权属性就可以推翻其所有权属性。因为占有权是所有权的功能之一，两者不是逻辑上的对立关系而是包容关系。也就是说，证明了提单的占有权属性仅是证明其所有权属性的一个环节，而不是否定所有权属性的论据。占有权与所有权两者不是互相排斥的。因此，该派观点在法理与实践上并没有根本性争议，缺憾是通过强调占有权来否定所有权，无疑是犯了逻辑论证上的错误。

　　(3)该派否定提单所有权属性的论据集中在提单与所有权转移的矛盾上。即假如提单代表货物所有权，则提单转移和所有权转移有冲突甚至是根本冲突。而这一点的的确确是提单物权法学研究的“病根”。但该论证犯了两个错误，首先是从论证逻辑上，该论证沿用的是“如果逆命题是错误的，那么命题就是错误的”这种思路，即如果货物所有权的转移是由提单转移决定这一逆命题是错误的，那么提单是货物所有权凭证的命题也是错误的。这种论证方法众所周知在逻辑上是不成立的。[page]

　　其次，从内容上讲，该论证是把提单转移与所有权转移作为不可调和的对立概念来论证的，认为提单不能解决所有权的转移问题就不是所有权凭证，暗含的问题是提单只有解决了有关所有权的全部问题才是代表所有权，不能解决所有权的一个问题也就决定了提单不能代表所有权。这种论证的前提是与提单的功能、历史发展等违背的。提单与所有权转移不是不可调和的矛盾，所有权的转移不是所有权属性的根本属性(处分权才是)，有关法律和国际贸易惯例也并没有说提单的转移必然导致货物所有权的转移。所以说，不能因提单不能解决所有权转移单方面问题来否定其作为所有权凭证的其他功能，以至于扼杀提单在其他方面作为所有权凭证的带来的便利。

　　二、对提单“非物权化说”的质疑

　　1、“非物权化说”的主要理由

　　该说以王树津为代表。具体论述见《提单是否是物权凭证之浅见》和他对大家反驳意见的反驳《再论提单物权凭证》②以及英国法官Antony的《提单，我们真的需要他吗》。该派的主要理由是：

　　(1)不将提单列为物权凭证的理由，是因为将提单做为债权凭证已完全能够满足国际贸易的需要。将提单看作是物权凭证，在向承运人索赔的问题上，于将其作为债权凭证并无本质上的区别。而将提单做为债权凭证，既避免了物权的僵硬性和复杂性，又保护了相对人的权利，不论是从理论上还是实践上，均可产生更好的效果。

　　(2)引据国外法律对提单性质的规定。 在大陆法系国家，如法国、奥地利、比利时、德国等等，一直是将提单做为一种债权关系来处理。即谁合法地持有提单，就视为其与承运人建立了海上货物运输合同关系，享有提单规定的权利和承担规定的义务，从而回避了非常复杂的所有权转移问题。英国1992年提单法实际上采用了大陆法系的作法，原有的所有权归属问题予以废除。从以上分析我们可以看出，从实际效果看，英国法与大陆法系国家法律目前采用的方法是一致的，即放弃了提单与所有权的联系，而将提单关系做为一种债权关系来处理。

　　(3)Document of title这个英国法术语，根本就不是大陆法下的物权凭证这个法律含义。如果作为物权凭证，按大陆法系的规定，是需要许多必备条件的。因为提单不可能去登记后方为有效，也不可能在提单受让人收到货物后，提单才变成物权凭证，这就没有任何意义了。

　　2、对非物权化说的质疑

　　(1)否认提单地物权凭证作用，不可能完全满足国际贸易的需要。其一，该观点忽略了物权凭证产生和作用主要在于第三方的效力，而且，如果把提单的作用限制在运输合同狭隘的范围内，当然把提单作为债权凭证就满足了，但提单质押、货物权利转移等问题则被忽略了。其二，否定提单的物权特性，那么在法律上物权超越于债权的许多优点也被放弃了(如物权追及性优先效力等)，这对承运人是有利的，但对第三人是不利的，也不可能达到平衡各方利益的结果。[page]

　　(2)国外的法律固然可以作为参照，但国外的法律不过是避开提单所有权问题的规定，而并不是否定所有权。我国海商法实质上并没有采取这种外国的观点——运输合同转让说。“根据规定，我国是从法律上直接规定了提单持有人与承运人的关系，而不是托运人转让运输合同的关系。”③

　　(3)英文title ，翻译为权利(证券)，虽然没有所有权明文，但从物权功能发展看，也没有排除所有权权能，所有权功能在较长一段时间是被各方包括司法界承认的。

　　三、提单是所有权、占有权复合凭证

　　(一)提单是所有权凭证

　　提单是所有权凭证，曾被中国过去的国际贸易与海商法的权威教科书明确写明的，一直被贸易界与法律界大多数人承认，所以对此作为大众认知的观点采纳，几乎没有对此论证，论证多限于谈到提单的历史发展而已。这就为当今论证提单所有权带来难度。

　　本文坚持提单的所有权属性观点，如果将原因归纳为一点，就是废除提单的所有权属性的弊端，远远大于坚持它的弊端。也就是说，所有权说也有弊端，例如大家对提单与所有权转移的争议与单据欺诈，但问题是，不能我们发现有弊端就废弃，何况提单所有权的弊端不是根本的、不可救药的，而是可以改良的，只不过是如何改良的问题。有问题就否定，不是科学理智处理问题的方法。

　　提单具有所有权属性的理由，至少有下列几点：

　　1、现实的必要

　　提单的所有权研究，不能局限于运输阶段，更多地体现在转让的买卖和结算阶段。保留提单的所有权属性，从贸易实践上和法律上两个方面都是有益和必要的。

　　(1)实践方面：首先，所有权属性更有利于和海运单(Sea Waybill)一起发挥各自的优势，为当事人提供一种选择，避免单一化。如果托运人对提单所有权功能不放心，完全可以采取海运单方式，托运人完全可以找到可以替代的单据。当收货人坚持所有权功能的提单方式，而提单的所有权功能却被那些法学家们阉割掉了，收货人的转手贸易可能就要考虑放弃了。所以说，提单的所有权功能也正是它的“特别之处”，否定选择的多样性，不可能有利于国际贸易的发展。

　　其次，坚持提单的所有权属性有利于维持单证贸易的发展成果，减少商业风险。单证贸易是现代贸易、国际贸易的一个特征，单证贸易的前提是单证代表货物，货款支付的对价是货物的所有权而不是占有权，这是买卖的根本特征。占有权人不能对抗所有权人，所有权凭证远远比占有权凭证更有保障。否定所有权功能，对采取押汇的银行、赎买提单的买方都是不情愿的，因为这将可能危及银行、收货人的最后利益保障。假如废除所有权功能，还要问一问银行、收货人是否答应。[page]

　　再次，坚持提单的所有权属性有利于现代物流的发展，加速财产权的转移。提单转让是提单的活力所在，也是提单的根本特征。

　　(2)法律方面：首先，有利于解决诉权方面的争议。具体见《提单诉权研究》④

　　其次，有利于为提单的占有权、质押权提供基石，有利于对物权凭证非法利用的防治。

　　再次，坚持提单的所有权属性有利于保护善意第三人。所有权属性，可以使用善意取得制度，来保护善意的第三人，而占有权不能对抗所有权人。

　　2、提单是货物象征的含义

　　提单是货物的象征，提单代表货物本身。这是大家的共识，也是

　　表明提单物权属性的标准描述。《德国民法典》第六百五十条、《韩国商法第820条、希腊《海事私法典》第172条、美国《联邦提单法》第一百一十一条都是如此陈述的。货物的象征，当然应当完全代表货物，如果说只能代表货物的某一部分，那么就不会说是货物的象征，而是有条件的代表货物。试想，提单的处分如果不能代表货物的处分，那么买方转手贸易出卖的是什么?买方没有货物的所有权，也就没有货物的处分权，他转手买卖就是无权处分，没有做到所有权的默示担保义务，新的外国买方又如何看待呢。因此，作为货物的象征，可以以处分提单来处分货物，否则，就不应将其称为货物的象征。

　　3、物权比债权、所有权比占有权具有不可替代的优势

　　物权私法方面的救济是多重的体系，还可通过不当得利制度、侵权行为制度等来救济。而债权基础的占有不具有排他性和绝对性，而具有相对性。物权请求权的最终实现就是相对人应积极满足物权人的请求，通常为积极移转占有。而债权的实现常是相对人消极履行。

　　所有权的返还请求权远远比占有权返还请求权内涵更多。从物权的追及效力来说，所有物的返还请求权指针对物，而不问过错，具有绝对性，而占有返还请求权的非法占有——侵夺行为来说，体现的是过错，并且讲究的是因果关系，具有相对性。另外，占有请求权的通常为一年，而所有权的时效是长期的。⑤

　　4、途中货物出售的必要

　　商业贸易中，提单的物权作用体现在提单转让上。处分运输途中的货物，是所有权特征的突出表现。

　　“提单给第三方创设权利并可转让权利，这是其他单据都不具备的，因而是提单的本质特征。目前大多数国家都承认提单持有人，可以凭提单处分在途货物，并可以依据提单就运输途中货物的灭失或损害直接起诉承运人。”⑥

　　5、提单的历史可以佐证

　　19世纪的商人希望货物装船后尽快拿到钱，而买方要求的是，货物到后，有权提到并享有货物。1794年英国法院在Lickbarrow v.Masson案件中，裁决确认的物权属性的本意是所有权可以背书转移。

　　(二)提单也是占有权凭证

　　“占有权说”的立足点是否定所有权说，而本文是肯定所有权说的立足点下，吸收占有权说观点，提出提单是所有权、占有权复合权利凭证。理由是：第一，所有权与占有权是可以共存的物权，我国《物权法(草案)》已经把占有权作为独立的物权。第二，占有权与所有权互不替代但优势互补。占有权独立出来可以吸收占有权观点的优势，方便解释提单应用中的部分实际问题。当然占有权不能解决提单所有权领域的问题(如处分权问题)，这也是两者不能互相取代共存的理由。香港杨良宜先生说，提单的物权凭证身份，主要体现在提单转让、提货和抵押上。这也可以推论为所有权、占有权、质押权三者并存。

　　提单属性：债权属性

　　物权属性——所有权属性(核心是处分权)

　　——占有权属性

　　——质押权属性

　　四、提单的转移与所有权转移是可以分离的。

　　为便于叙述我的观点，举国内房屋买卖案例来参照。甲方和乙方签订房屋买卖合同，后又和丙方签订同一房屋买卖合同。前者交付了房屋，后者办理了所有权转移登记。该案的结果，应当是丙方享有房屋所有权。甲方与乙方的买卖合同不是无效而是有效，但甲方不能转移所有权导致承担违约责任。

　　这个案例可以说明两点：首先，乙方在房屋所有权转移前享有房屋的占有权，这是没有疑问的。这表明占有权的转移可以和所有权的转移相分离。同样，提单的转移可以理解为货物占有权的转移，但不能说必然引起所有权也转移。把提单所有权种的占有权分离出来，也是解决提单与所有权转移的关键所在。这是解决提单与所有权转移问题的第一步。

　　其二，买卖合同是个债权合同，卖方附随义务是转移所有权，有的人把所有权转移看作买卖合同的从随物权合同也没有大错。可见，债权合同和所有权转移的合同是相对分别完成履行的。作为房屋所有权凭证的房产证，在交付给丙方时，也不代表房屋所有权的转移，必须满足法律规定的过户条件才行。同样，提单的转移(交付)，也不当然代表货物所有权的转移，要满足于约定和法定的条件。结论是，所有权凭证的交付不等于所有权的转移。

　　如图： 甲 ———— 乙(买卖合同)[page]

　　———— 丙(买卖合同)

　　(所有权转移合同：所有权凭证的交付所有权登记转移)

　　现在否定所有权凭证观点，根本理由认为所有权观点无法解决提单转移与所有权转移的矛盾。他们的推论是：因为提单是所有权凭证，所以提单的转移等于所有权的转移。其错误在于，提单的转移仅仅是提单的交付，而交付不等于所有权的转移。大家知道，提单是所有权的客体，所有权是无形的权利，客体的交付不等于权利的转移。提单的转移与所有权的转移没有必然的附随关系，凭证的转移是证件的转移不是权利的转移。货物所有权的转移还是依赖于合同约定和法律规定。Bramwell爵士在Sewell v.Burdick案件中说，“其实，所有权并非由于背书而转移，而是由于合同而转移，背书不过是遵照合同而进行的” ⑦综上所述，认为提单的交付等于所有权相应转移的观点是错误的。

　　五、提单是所有权凭证的条件

　　John.F.Willson提出提单作为所有权的四项条件：可转让;持有者享有所有权;双方有此意愿;货物在运输途中。有的提出增加一条时效限制，如我国海商法规定其时效为一年。

　　通过本文上述，提单的转让性是所有权功能的依赖基础和目的所在。施米托夫就认为，提单地物权凭证性质对于买卖方之间的内部转让是不必要的，只有在收货人把提单出售或转让第三认识，提单作为物权凭证的作用才至关重要⑧。因此，本文也持可转让的提单才是所有权凭证的观点。记名提单因不能转让，不是所有权凭证。

　　六、结语

　　提单是物权与债权双重权利凭证，本文又提出是所有权、占有权的复合物权凭证。无论如何，各种观点应当最终归结为是否更能够促进现代化物流的发展上来，否则仅是法律界的一厢情愿地孤芳自赏，那使没有现实意义的。否定所有权属性，是因为不能解决所有权转移与提单转移的问题，“占有权说”与“非物权说”在实践是简单化，但使提单的作用倒退，正是因为物权凭证作用发展还存在较大分歧，阻碍了物权凭证作用的发挥，这正是一个法律界遗憾的地方而不是提单的过错。我认为，提单转移与所有权的转移相分离是解决所有权属性的根本思路。