关于我国公用征收立法的思考

　　关键词： 财产权/公用征收/公共利益/征收立法

　　内容提要： 财产权是一项重要的宪法权利， 同时也是其他权利行使的基础。我国《宪法》和《物权法》已经在私有财产的保护方面迈出了历史性的一步。但是，内容的高度抽象性，使其必然在公用征收的一系列问题上存在内在的结构性缺陷，因而亟须对公用征收进行具体立法，在宪法基础上构建具体的公用征收制度，为保护公民自身合法利益，规范政府公用征收的权力提供制度保障。

　　任何一个国家要满足公共利益，其途径主要靠征收和征用。依据2007 年3 月16 日通过的《中华人民共和国物权法》的规定，概言之，征收乃是指国家为了公共利益的需要，对公民权利的一种合法侵害，而且这种侵害应给予补偿。在崇尚私权神圣的现代西方国家，作为与私权保护相冲突的征收法律制度，各国都普遍予以认可。

　　虽然我国2004 年的《宪法修正案》和《物权法》对公用征收制度作出了基础性的规定[1]，但是这些规定大多是宣示性的，有关征收的一些具体问题，如征收的对象、范围，补偿的标准、程序、方式，还缺乏统一的立法。因此，必须通过进一步的立法实现对宪法上相关制度的承接、充实、发展和细化。为达此目的，我国公用征收立法必须完成以下五项任务：一是确定公用征收的主体;二是确定公共利益的界限;三是确定补偿原则和范围;四是确定公用征收的程序;五是回收权制度。

　　一、确定公用征收主体

　　根据宪法规定，只有国家才有征收的权力，其他任何组织、团体均无此权利。由于国家是领土、居民与主权的结合，本身是一个抽象的概念而不是一个具体的主体，因而，国家的征收行为实际上是由政府来行使的。因此，征收立法必须明确政府的公用征收主体性，规定各级政府和部门公用征收的权力和责任。

　　(一) 明确公用征收的决定主体和执行主体。征收立法应明确规定公用征收的决定由哪一级人民政府作出，然后根据征收的对象及其补偿由具体的政府部门实施，实行权责一致、责任到人。只有明确公用征收的决定主体和执行主体，才能避免政府各部门之间推诿责任，损害被征收人利益。

　　(二) 明确公用征收的救济主体。公用征收一般分为四个阶段，规划及公告阶段、决定阶段、征收补偿阶段、征收实施阶段。征收立法应当明确各阶段的行政复议和行政可诉性，以行政程序的自身限制和司法手段规范政府的行政行为，防止其权力滥用。

　　二、确定公共利益的界限

　　只有社会公共利益需要时，国家才能对私人财产实行征收，否则就是违法。这不仅是公用征收的前提，也是防止公用征收权滥用的重要措施。然而，何谓“公共利益”?“公共利益的概念，由最高位阶的宪法以下，所有国家之行为——立法、行政、司法，皆广泛使用公益作为其‘行为’合法性的理由以及行为之动机。在法治国家，‘公益’的概念即是成为法学界所讨论的一个‘法律概念’”，其“最特别之处在于其内容的不确定性：利益内容的不确定性及受益对象的不确定性”[2].由于公共利益内容的不确定性和发展性，无法下一个准确的定义，但这并不是说公共利益不能确定。在一定社会的政治、经济、文化的客观基础上，通过价值判断，将公共利益法律化和类型化，并借助法律理念和司法实践，还是能够相对确定它的。[page]

　　国外的立法中大多对公共利益作出了具体的规定，有的体现在民事法律规范中，有的体现在行政法律规范中。从立法实践看，一般包括概括式与列举兼概括式两种，前者如《法国民法典》，后者如《日本土地征收法》。因此，我们可以从立法中以列举兼概括式的方式，直接确认公共利益，并排除非公共利益的行为，其标准有三：

　　(一) 从使用主体来确定。一般说来，公共使用主体包括两类：第一类为公众，即全体社会成员或不确定的社会成员。如对于公共道路、体育设施、文化场所、风景名胜区、公共卫生设施、公共教育机构、能源水利设施等，一般为社会上不确定成员直接使用;第二类为代表公共利益的主体，主要指国家机构或职能部门，如政府、军队、司法机关等。

　　(二) 从公共用途的效果来确定。所谓“公共用途的效果”，是指征用行为最终增进了全体社会成员的社会福利，如环境保护、社会安宁、大众健康等。换言之，是指公共利益事业的使用直接或间接增进了全体社会成员的福利。对于公共利益的增加，大多数国家采取严格限制，认为主要效果是使公众直接受益才属于公共利益的用途。

　　(三) 从征用财产直接目的来确定公共利益。一般认为，具有商业营利性特征的征收行为，是不符合公共利益目的的。但是，很难否认修建商业街就不是“为了公共利益”，因为它可能改善当地人的居住环境、增加就业岗位和带动当地经济的发展，问题在于它同时又会给开发商带来巨大的商业利益。根据所征收的土地、房屋等财产进行利用的直接目的，来确定公共利益内涵是比较稳妥的，从而排除政府利用公权力损害某人利益而使另一人获利的征收行为。

　　三、确定公用征收补偿的原则和范围

　　现代各国宪政发展的实践大都认可对公用征收进行补偿。1949 年《德国基本法》第14 条规定了“公平补偿”原则，即：使被征收人有能力回复到征收前的财产状况[3].在日本，公益征收补偿分为财产权补偿和生活权补偿两部分，财产权补偿又分为狭义的财产权补偿和附随的损失补偿;生活权补偿又包括狭义的生活权补偿、少数残留者补偿、离职者补偿、事业损失补偿、生活再建措施等[4].其中，生活权补偿即如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么对其损失的补偿就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿[5].美国在公用征收的实践中，坚持“合理补偿”原则，以财产的公平市场价格作为补偿的标准，即在公开市场上一个有意购买人愿意出的价格，这一价格既包括财产的现有价值，也包括财产未来盈利的折扣价值。[page]

　　从上述西方各国征收立法的补偿原则来看，无论其补偿原则的表述是“合理”“正当”或是“充分”，一般认为其包含三项内容：其一，该补偿至少能恢复被征收人既往的生活状况或是不能使其受到损失;其二，具体征收补偿标准参考正常的市场收购价格;其三，在公用征收前先行支付补偿。由于我国征收补偿理论尚不发达，在立法时应该借鉴国外公用征收的成熟经验，并结合我国各地经济发展存在差别的国情，建立符合我国实际的补偿制度。

　　(一) 坚持“谁受益，谁补偿”的原则。公用征收寻求的公共利益必定是具有一定范围意义的公益，任何一个群体的人都没有义务为其他群体的公益“埋单”。在这一原则下，国家补偿分为中央与地方两类，涉及国家的任务或为了全国人民的利益实施的公用征收。譬如，三峡工程中的公用征收，应当由中央财政实施补偿;一般地方公务活动中的公用征收，受益者是各个地方的公众，应由地方财政予以补偿。这种区分并非绝对的，还有联合补偿的情况，中央与地方按一定比例共同出资实施补偿，例如，我国在应对禽流感事件中，财政部、农业部制定的《高致病性禽流感防治经费管理暂行办法》规定：国家对疫点和疫点周围3 公里范围内的所有禽类强制扑杀，扑杀补助经费由中央财政与地方财政负担。

　　(二) 先行补偿原则。补偿计划应该和拆迁计划同时进行，并经过必要的听证程序，以确定补偿的项目和标准。同时，在公用征收实施前，必须先行支付补偿款，并安置被征收住所的居民或土地被征收农民的后续生活。

　　(三) 补偿标准市场化与公平补偿相结合的原则。关于补偿标准，一般有三种情况：一是按市场价格补偿，即以被征收财产在征收时公开市场上能得到的出售价格为补偿标准;二是按法定价格补偿，指按法律条文直接规定标准补偿，或者按法律规定的基准地价为准;三是按裁定价格补偿，指按法定征用裁判机构或土地估价机构裁定或估定的价格补偿。由于市场价格的浮动性，单一的法定价格必然行不通。因此，可以根据物价部门的数据，由各地分别规定法定最低基准价格。然后，结合本地近年来同等标的物的平均价格，并根据标的物的实际情况，由法定的社会中介机构对被征标的物进行不低于法定最低基准价格的市场估价。

　　同时，由于单纯的市场价格不能完全体现被征收者的间接利益及该财产对被征收者的特殊价值等心理因素。例如，旧城改造的房屋拆迁补偿，如果基于市场价格的话，被征收人得到的补偿价款，可能远远不够重新购买一个相似条件的住所。又如，农村土地被征收后，虽然得到了一定数额的补偿款，但有些只会务农的农民无疑失去了能够连绵不断获得生活来源的基本保证。所以，以市场标准的补偿只是征收补偿的一个底线。为了恢复被征收人既往的生活状况或是至少不能使其受到损失，必须对被征收人因生活条件改变而进行公平补偿。该补偿包括两个方面：一方面，给缺乏居住条件的房屋被拆迁人提供廉价的住房，并根据原有居住环境改变的优劣程度给予适当的环境、交通补贴;另一方面，对失地农民进行就业指导，向他们提供符合其能力要求的工作机会，并将其纳入失业救济保障体系。[page]

　　四、公用征收立法的正当程序

　　为了保护公民财产权，防止政府滥用权力侵犯财产所有人的权利，必须使公用征收严格按照法定程序进行并给予补偿，以实现其在公共利益和保护公民财产权之间的合理平衡。

　　公共利益的正当性、合法性，不仅是指实体上要符合法律的规定，还意味着在程序上也必须符合具体规则的要求。由于公共利益的内容在实体上具有相对性和不确定性，实体上的相对性通过程序机制来弥补应当作为一项社会治理方式来看待。不管如何界定公共利益，也不管是哪一级别的公共利益，只要公共利益的主张会引起对私人实体利益的限制与克减，就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性[6].从国外经验来看，英国1946 年《征用土地法案》实行后，征用土地的程序为：行政机关首先经过公开调查与公开听证，将征用议案提交内阁获得批准后，发布强制购买令。法院有权审查行政机关运用权力的合法性，并且在行政机关与财产权益者在补偿问题上的争议无法取得一致时，争议应提交土地法庭裁判，该法庭实际上是一种从事土地估价的专门化的独立法院。《美国宪法》第5 条修正案和第14 条修正案分别指明了联邦和各州保护权利的正当程序。当行政机关依法对公民财产进行限制或剥夺时，公民若对此有疑义，便可请求法院审查该法的合宪性及相关问题。美国的土地征收程序包括：审核员审查，高级监督员决定补偿价格，征地机构报价，产权方与政府间价格谈判及向法院申请紧急占用土地并事后商定补偿，法院判定补偿金额等。日本的公用收用(即征收和征用两种行为) 行为主要经过事业准备、事业认定、调查报告的制作、收用委员会裁决的步骤完成。如对收用委员会的裁决不服，可以提出申诉，对补偿不服可以提起诉讼[7].

　　就我国目前来看，征收立法存在大量的程序缺陷。第一，缺少公共利益审核程序。政府在决定征收规划及具体的征用方案时，缺乏公开的听证或专家论证，难以保证是否符合公共利益。第二，对于征收中的补偿、安置引发的争议由政府协调处理，缺乏对政府自由裁量权的制约。第三，没有严格规范强制征收程序。对于一些“钉子户”缺乏有效的处理措施，既影响了公用征收的进行，又产生了许多的矛盾。鉴于我国现状并结合国外经验，我国的公用征收立法在程序上必须明确以下内容：

　　(一) 公用征收规划程序。公用征收规划程序是公用征收整个程序的开始，其内容在于明确征收的目的，确认标的物性质是否属于可以征收的对象，策划征收的时间安排，制定补偿方案等方面的初步规划，以形成对整个征收方案的初步评估。[page]

　　(二) 公用征收方案的公告程序。公告的内容包括：实施征收的法律依据，征收行为的公共利益理由及评估内容，征收前置补偿措施及补偿的标准和依据，公用征收实施计划及补偿计划时间表，被征收人提出异议的听证办法，以及被征收人所享有的行政复议权和行政诉讼权。这种公开透明的程序应贯穿于征收的整个过程，并接受公众监督。

　　(三) 公用征收核准听证程序。有关国家机关在核准征收方案前，应对公用征收是否符合公共利益，征收行为是否必要和合理，公用征收的补偿是否合理、充分等事由举行听证会，允许财产所有者、其他权利人和一般公众发表意见。征收主体必须对其实施征收行为的法律依据和公共利益理由、征收前置补偿措施及补偿的标准和依据、公用征收实施计划及补偿计划时间表等公用征收实施方案进行说明，而有关国家机关只有在充分听取公众意见后，才可以对征收行为做出决策。

　　(四) 救济程序。如果征收主体和被征收者在是否应实施征收以及征收的补偿数额上无法达成协议，或是征收主体违法实施公用征收，拖延补偿程序或不按照已确定的征收计划实施征收，应给予被征收者救济的权利保障。被征收者可以向做出征收行为决定或实施征收行为的行政主体的上级机关提出行政复议。此外，赋予被征收者享有司法救济的权利，即通过司法权制约政府的公用征收行为。

　　(五) 征收补偿前置程序。如果经过听证程序和救济程序，已经确定公用征收方案，必须在公用征收实施前给予被征收人补偿和安置。如果征收实施主体未完成补偿安置程序而实施征收，而被征收人提起行政复议或司法救济的，征收实施主体必须立刻中止征收行为，待行政复议或司法救济程序完结后或是恢复征收行为，或是完成补偿安置程序后恢复征收行为。

　　(六) 征收强制程序。对于被征收人逾期拒不履行被征收义务时，征收实施主体应依法向人民法院申请强制执行，并由法院对阻挠司法强制执行的被征收人依法予以处罚。同时，严禁行政实施主体违法实施强制征收的行为，对造成不良后果的责任人依法给予行政或刑事处罚，并对相对人的损失依法补偿。

　　五、公用征收的回收权制度

　　所谓回收权制度即公用征收(特别是土地等不动产) 一定时间后，出现某些情况时，原所有人有权买(收) 回。如法国规定，征收单位在公用征收裁判后5 年内，不按照批准的公用目的使用被征收的不动产时，或停止按照征收目的使用时，原所有者及其继承人有权要求买回。日本规定，从事业认定告示之日起20 年内，起业者收用的土地变为不需要时，或者从事业认定之日起10 年以后，所收用的土地没有供于事业之用时，收用地的原所有人可取得优先购买权[8].回收权制度可以很好地防止假借公用事业的名义滥用征收权，所以应赋予原被征收人(及其继承人) ，在原需用土地人逾期不使用土地或不按照原征收核准的目的使用时，有以相当对价收回其土地使用权的权利。[page]

　　(一) 原被征收人(及其继承人) 行使回收权的条件。

　　1.不按照核定的征收目的使用土地或改变土地用途的。

　　2. 已开始按照核准的征收计划使用土地，但中途停止开发利用土地符合国土资源部《闲置土地处置办法》中关于土地闲置规定的[9].

　　3. 必须是因为可归责于原需用土地人的事由导致出现前列情形的。

　　(二) 行使回收权的代价和期限。原被征收人

　　有权以原征收补偿价格或市场价格收回其土地使用权，若地上有房屋或其他地上定着物，由其所有人负责拆除，并恢复土地原有使用性质。同时，原被征收人应在知道或者应当知道其收回权成立之日起两年内行使。不知道回收权行使事由发生的，回收权的行使期限自回收事由发生之日起最多不得超过五年。

　　(三) 回收程序。

　　1. 法定回收权行使事由发生后，原被征收人可以向土地所在地县级人民政府土地部门提出收回该土地使用权的申请。

　　2. 土地部门受理申请并审核后，应转报原核准征收土地的政府批准。原被征收人或原需用土地人对该决定有异议的，可依照法律程序申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　3. 经批准收回土地使用权的，原被征收人应于10 天内向原需用土地人以原征收补偿价格或市场价格支付价款，原需用土地人应于60 天内恢复土地原有使用性质(如遇特殊情况，可向当地县级土地管理部门申请延期，最多不得超过1 年) ，双方同时办理国有土地使用权变更登记。原被征收人逾期不支付价款的，丧失其回收权;原需用土地人逾期不恢复土地原有使用性质的，由当地县级土地管理部门雇佣第三方进行土地恢复工作，其费用从支付给原需用土地人的价款中扣除。若该价款不足以支付相关费用时，则免除原被征收人支付价款的义务，直接将土地使用权和土地上房屋或地上定着物的所有权转移给原被征收人。(来源：《天津行政学院学报》)

　　注释：

　　[1]参见《宪法修正案》第20 条、第22 条规定;参见《物权法》第42 条、第44 条规定。

　　[2]陈新民。 宪法基本权利之基本理论(上册) [M] . 台北：三民书局，1990. p.133

　　[3]陈新民。 宪法基本权利之基本理论(上册) [M] . 台北：三民书局，1990. p.133

　　[4]王克稳。 论市场主体的基本经济权利及其行政法的安排[J ] . 中国法学，2001 ， (3) .

　　[5]林来梵。 财产权宪法保障的比较研究[ A ] . 张庆福。 宪政论丛(第2 卷) [C].北京：法律出版社，1999. 54.

　　[6]杨寅。 公共利益的程序主义考量[J ] . 法学，2004 ， (10) .[page]

　　[7]胡戎恩。 私有财产征收的法理思考[J ] . 法律适用月刊，2006 ， (11) .

　　[8]闫桂芳，杨晓香。 财产征收研究[M] . 北京：中国法制出版社，2006. 222.

　　[9]参见国土资源部《闲置土地处置办法》第2 条规定。