征收、征用和补偿：立足有偿着眼“足额”

　　财产权与生命权、自由权并称为三大基本人权。物权法与人权、法治不可分离，对公民财产的保护不仅依靠民法的保障，还要依靠公法的完善;不仅要警惕平等主体间的不法侵害，还要考虑公权力行使对财产权的侵蚀，物权法中的征收、征用制度即具备上述功能。随着物权法的出台，“历史上最牛的钉子户”一时间成为开发商的梦魇和大众传媒上的一道景观。“钉子户”这一极具中国特色的词汇，在物权法时代的背景下，到底是“刁民”还是草根英雄?物权法中的征收、征用制度或许能给这个问题提供一个注解。

　　一、物权法与宪法衔接

　　我国宪法第十三条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”2004年的全国人大通过的宪法修正案中，公民合法的私有财产不受侵犯的规定成了一大亮点。公民的财产权有了根本大法的保护，而就公法上的行政权力与公民财产权的关系而言，政府负有不得侵害私人财产的消极义务，行政权的行使不得侵害财产权，政府的公权力多了一分有力的制约。由于历史原因，我国目前存在公权力滥用的危险，突出表现即为“强制拆迁”中征收滥用的问题。

　　征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，是国家取得财产的一种重要手段，也是现代各国法律的普遍规范对象。但我国目前宪法诉讼付之阙如。宪法规范不是裁判规则，而仅是原则性规范，不能直接适用于裁判活动，宪法规范只能通过其他各部门法予以落实。因此，宪法上的公益征收、征用制度，只能以价值宣示的方式，通过宪法与各部门法的位阶关系，将该精神辐射到立法、执法、司法及法律解释之中。故我国物权法第四十二条、第四十四条规定的征收、征用制度虽将公法、私法、实体法、程序法混杂为一体，但作为宪法精神的具体化落实，对于保障民权而言，绝非画蛇添足。

　　物权法规定征收、征用条款的意义不容小觑，除了与宪法接轨之外，对于广大百姓而言，其最大的获益在于就征收、征用问题有了获得民事救济和司法裁判的可能性。揆诸以前法例，《土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。按照该条的规定，该裁定为终局裁定，相对人不能向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也有规定，集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。而物权法第四十二条规定了公益征收的补偿标准，更在第四款规定了补偿费的保存义务，即“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”从民法规范的性质来看，该条款可以作为请求权基础，权利人完全可以基于物权法第四十二条提起返还补偿费之诉和贪污补偿费的侵权之诉，且行政主体也包括在内，通过司法实践中的落实，对亿兆斯民而言，可谓善莫大焉。[page]

　　二、征收、征用的条件

　　传统理论上的征收，意指公权力对私人财产的剥夺或限制，因此征收包含了取得和使用两层意义。我国物权法根据宪法的规定，进一步区分了征收和征用两项制度，通过界别公权力对于私权的侵入程度，以制约公权力的滥用。物权法第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第四十四条第一款规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。”

　　征收与征用不同有三：其一，征收是国家强制地从被征收人手中剥夺所有权，其结果是物权发生转移;征用则主要是在紧急情况下对私有财产的强制使用，当紧急状态消除，被征用的财产应当归还。其二，征收必须基于公共利益;征用也须具有公益性，但物权法更进一步要求存在紧急需要。所谓紧急需要，即紧急的公共利益需要，其目的限制更为严格。其三，征收原则上必须依物的价值足额补偿;征用补偿主要针对财产因征用而毁损或灭失，应对物征用前的实物状态或价值状态予以恢复，而对于物的正常利用的损耗，原则上不予赔偿，即便补偿其标准也较低。

　　鉴于征收、征用都是国家强制限制公民和法人财产权的行为，极易造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的条件。根据宪法和物权法的规定，对私人物权进行征收、征用，应遵循三项条件：

　　第一，征收、征用必须基于公共利益的目的。由于公共利益模糊不清，现实中有些部门往往把招商引资项目、城市住房改造、建造广场绿地等工程都扩大解释为公共利益。还有假公共利益之名而为征收，再转手给地产商进行商业性开发，开发商获取暴利，而被拆迁人投诉无门。公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象。因此，笔者认为，对于公共利益应当严格限定其范围，例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物保护等，均属于社会公共利益。虽然物权法没有明确列举，但应在嗣后的单行法规或司法解释中予以明确。例如，日本《土地收用法》第3条罗列可请求征收私地的事业共计35项，其分类由社会福利到宇宙开发等，包罗万象。我国立法者不能穷尽者，可以在最后设置“其他属于公共利益的行为”的概括性条款，或授权地方省级人大及其常委会审议批准是否属于“公益目的”的事业。在判断是否属于社会公共利益时，特别要注意，只有全体社会成员都能“直接”享受的利益，才属于社会公共利益。而除此之外的一切商业性的土地开发及其他财产取得，都必须遵循自愿、公平、等价、有偿的原则，即便政府本身参与经济活动，此时也应作为私法上的平等主体，通过交易取得财产，而不应以行政手段征收、征用。[page]

　　第二，征收、征用必须严格依照法律规定的权限和程序。对于征收、征用程序应当严格法定，限制征收的强制执行措施，保障公民的知情权、参与权、申请复议权和获得合理补偿的权利，并且基于司法最终救济的法治原则，赋予其诉权，请求司法审查。

　　第三，征收、征用必须予以公正补偿。关于补偿的标准，理论上有二：(1)完全补偿论。对成为征用对象的财产的客观价值，应按其市场价值全额予以补偿。(2)适当补偿论。对财产权限制，只需综合斟酌征收的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。最近，有经济学家认为，拆迁户不应按市场价格补偿，因为城市化是全民的成果，其利益不应该完全给房主，应建立基金将这些收益按照一定的规定来分配。此种观点即采适当补偿论。笔者认为，征收虽然具有强行性特征，但在市场经济条件之下，仍然属于一种商品交换关系，应当符合等价交换的规律。征收补偿目的在于填补被征收人财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围及标准应当限于被征收人所受到的财产损失。市场经济繁荣的基础是个人产权的明晰和保护，当产权初始配置之后，即便最终通过市场交易、竞争或者运气等偶然因素导致了结果的不平等，这种不平等也必须容忍。

　　三、征收、征用的补偿标准

　　我国物权法规定的补偿标准，较之以往法律有三大创新：

　　第一，首次确定了“足额”的标准。物权法第四十二条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”但该“足额”标准并不是市场价值的“全额”补偿，因为农村土地不是完全市场化的，其真实的市场价值无法有效计算。所谓“足额”是指土地的成本价值，即土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。依照土地管理法第四十七条规定，土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的6至10倍。而农村土地一旦开发为商业用地，其市场价值可能远远高于作为耕地使用时平均年产值的6至10倍。

　　第二，首次明确了用益物权人的补偿请求权。物权法第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”该条款将征收补偿费的受益主体范围由传统的所有人扩张至用益物权人，为一善举。但不足之处在于，用益物权人依然不足以概括所有因征收、征用的受损害者，如现实中不动产的承租人，在投入巨额装修费用之后，往往因拆迁而血本无归，其利益补偿机制尚无规定，未免遗憾。[page]

　　第三，首次借鉴了“生活补偿”标准。“生活补偿”是现代西方国家出现的一种新的补偿理论。所谓“生活补偿”，不是对个别财产的财产价值补偿，而是着眼于作为整体的人的生活的本身予以补偿，例如村落被迫转移，村民失去的不仅是房屋耕地，更失去了基本生活条件，在此情形下，仅仅给付财产补偿，不足以恢复与原来同等的生活状况。我国物权法第四十二条第二款规定：“……安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”物权法第四十二条第三款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”该条款将被征地农民列入社保范围，防止了大批失地农民沦为做工无岗、种田无地、吃饭无钱的“三无农民”;对被征收住宅的居民，明确规定恢复其居住条件。这不仅仅是着眼于财产上的补偿，更是体现了对于公民生活权利的尊重。