Savigny与Ihering论占有——一份读书报告

　　一.概述

　　占有理论中有所谓的主观说与客观说(各国的占有制度或多或少都曾受到此二理论影响)，而此两种理论又分别与Savigny和Ihering的名字连在一起。然而，在中文法学文献中，却几乎没有对此两位著名法学家的占有理论作专门介绍的文章。对于刚刚接触物权法的学子而言，此不可不谓一大遗憾(至少当我是学生的时候，我就有这种感觉)。

　　本来，将该两位学者的著作全部翻译成中文是弥补此一遗憾的最好方法，然而，由于翻译既需要时间，也需要经费，而上述两位法学家论占有的著作篇幅并不小，所以在可见的将来都未必会见到有关的译着问世。

　　基于上述原因，我决定重新拾起中学时代老师传授给我的方法：写一份读书报告!并且在完成之后分发给学生。

　　这样的一份读书报告当然不算是一篇学术论文，因为它的目的并不是要说明一个学术观点。它也不是原文的翻译或节录翻译，但是它不失为一项诠释活动。在这一个以我的脑袋作为平台的输入与输出过程中，原作者的思想在某个程度上得以传递之余当然也可能受到我的思想与表达方式污染。另外，颇为遗憾的是，由于我还未能直接掌握德语，所以只能阅读这些著作的英语和西班牙语译本。这当然亦会减低我所传递之讯息的准确性。

　　二.Savigny《占有论》的结构与内容概要

　　(一)结构

　　《占有论》(Das recht des Besitzes/Eine zivilistiche Abhandlung)是Savigny于1803年写成的第一部法学专著，当时他仅仅二十四岁。

　　该书[①]总共分为六卷：第一卷 “占有的概念”;第二卷“占有的取得与取得方式”;第三卷“占有的丧失”;第四卷“占有的保护/占有令状”;第五卷“准占有”;而第六卷则以“罗马法的变迁”为标题。

　　(二)各卷的主要内容与观点

　　第一卷讨论的是占有的概念。其主要论点包括：

　　1)在该卷中，作者首先点出持有是占有的先决条件，而在罗马法中，占有不仅仅是所有权的结果，而且也是所有权的基础[②]。

　　2)接着，他又指出虽然在他的时代，学者基本都认识到取得时效与占有令状必须以占有作为前提，但是只有他一人认识到，在罗马法中仅仅取得时效与占有令状是由占有所产生的权利，除此之外别无其它[③]。所以作为法律关系的占有仅仅指向取得时效与占有令状[④]。

　　3) 然后，Savigny又在该卷讨论了一个理论界争论不休的问题，即占有究竟是事实还是权利的问题;而Savigny的答案是，占有既是事实又是权利[⑤]。但是，他又发现，根据当时的罗马法体系，占有根本找不到栖身之地，因为在罗马法中，占有本身从来没有被视为权利。按Savigny的理解，占有之作为权利实际上就是请求占有令状(即占有保护的权利)，因此属于一项债权[⑥]。[page]

　　4)接着，他回顾了罗马法的possessio、possessio civilis 与possessio naturalis这三个占有基础概念的形成与演变过程，指出possessio原本用来指不具有法律特征的持有，但是当持有具备了某些条件后，它就可以通过取得时效而取得所有权。后来，法学家就将能够取得所有权的事实控制称为possessio civilis(民事占有)，而所有不具备这些条件的事实控制俱称为possessio naturalis(自然占有)。但是，罗马法在使用这三个概念时是有矛盾的。由于对物的事实控制是占有令状的基础(请求占有令状的权利也能体现出该对物控制的法律特征)，于是罗马法也会用不加定语的possessio这个概念来表达可以导致占有令状的事实控制，而以possessio naturalis来作为其相对概念。所以，其实罗马法中只存在两种类型的占有：即possessio civilis，会导致取得时效的占有(或称『取得时效占有』);以及单纯的possessio，即作为占有令状基础的占有(或称『令状占有』);而possessio naturalis 则是一个双义词，它既可以作为『取得时效占有』的相对物，也可以作为『令状占有』的相对物。

　　5)最后，他为占有的实质概念指出了两个要点，首先是占有必须以持有作为起点，然后是占有必须具有占有心素(animus possidendi)[⑦]。

　　6)除了上述内容外，在此第一卷中，他还介绍了一大批关于占有的文献。

　　7)另外非常值得注意的是他在这一卷的结尾所作的一个论述次序说明，在这里，他指出占有虽会导致占有令状与取得时效两项权利，但是取得时效并不纯粹取决于占有(它还必须附随其它法律条件)，只有占有令状是单凭占有的存在便足以发生的、只有占有令状才属于占有所单独产生的权利。因此，也只有占有令状才是占有理论的真正范畴，取得时效应属于所有权理论的范畴，所以他在该书的后续部份只论述了占有令状，而不会论述取得时效[⑧]。

　　第二卷讨论的是占有的取得：

　　1)在该卷中，作者首先重申了任何占有的取得必须包括一个事实行为(corpus或factum)与一个意思行为(animus)。

　　2)接着便是对事实控制(或称管领)进行描述;他认为评注学者指事实行为必须是直接的身体接触(动产须拿在手中，不动产须以脚走过)的提法是曲解了罗马法的事实行为。在罗马法中，占有虽然很多时是通过对标的物直接实行的身体动作取得，但是也有很多情况是以象征性行为而取得的[⑨]。然后，他便对罗马法中如何实现不动产的管领与动产的管领作了详细的描述，并总结出管领其实只是取得人意识到他当时便享有随意处置标的物的权力[⑩]。所以对Savigny而言，corpus其实只是一种意识，而这种意识是与animus紧密相连的。[page]

　　3)在完成了对事实行为的描述后，Savigny又论述了何谓心素。他首先指出法人只是法律的拟制，因而不可能有占有心素。接着又讨论了在罗马法中甚具争议的未成年人可否独自取得占有的问题 [11]。罗马法的文献显示，未成年人有瑕疵的心素可以由其监护人的事后许可补正，因此未成年人可以取得占有。然而，这样的解决方法会导致占有的心素与体素分离的问题。Savigny列举了从注释学者到Puchta等学说所给出的解释(很多都认为未成年人可以独自取得占有)，但是他自己却并没有表明立场。

　　4)在此之后，Savigny讨论了占有之取得可否针对物之部份的问题。为此，他列出了四个判断标准：第一，如部份本身是一个独立的整体，那么占有可以发生在物的部份之上。例如一块大土地上的任何一小块都可以成为占有的客体。第二，如果某一整体仅仅在观念上分成部份，那么对部份的占有也是观念上的。例如，一人继承了某遗产的三分之一，那么他将取得组成遗产之各项财产的三分之一的占有。第三，除上述两种情况外，占有取得便不可能仅针对物的部份。例如，墙壁上的一块砖或马车的一个轮子在未脱离整体前，不可能独立成为占有的标的，房屋与房屋所在的土地也不能分别由不同的人占有。第四，占有整体的人并不自动取得对其部份的占有。例如，占有马车的人不会自动占有作为一个单独标的的轮子，如果一人偷了马车但没有偷去轮子，则其取得时效不会自动包括轮子。在占有保护上也有相同的效果。

　　5) 随后，他又论述了间接占有(derivative possession)(即依据债权或他物权而持有)。他指出这种方法取得的占有的特征是，前占有人在不转移所有权的情况下将占有权(ius possessionis;即行使占有的权利)转移。因此，取得人不可能认为他自己是所有权人，因为他已经明确地承认了所有权属他人所有 [12]。这里，他区分了三种情况：第一种，如果持有人所依据的是委任、使用借贷、租赁以及用益权、地役权等jus in re，则他们没有取得占有，而仅仅是以他人的代理人身份行使占有，占有仍属于前占有人 [13];第二种，包括永佃权和质权权利人的实质管领，在这种情况，权利人的管领应被视为占有，他们的心素不被视为所有权心素(animus domini)仅仅是出于历史的原因，而不是本质上的不同 [14];第三种，即受寄托人与临时让与(precarium)的持有，寄托的情况一般是不会转移占有的，因为它没有心素，但是在例外情况，即标的物的所有权已被返还，但物本身还在第三人手中时，当事人可协定第三人享有占有。而在临时让与中，情况刚好相反，在一般情况下，临时让与都是会转移占有的，但是在当事人另有协议时，临时让与可以不转移占有 [15]。[page]

　　6) 在本卷的结尾部份，Savigny为占有取得总结出两个重要原则 [16]：1)缺乏管领行为的纯粹法律事实不会构成占有;2)倘若取得占有的条件已经得到满足，占有便不会因为法律上的无效而被排除。

　　在第三卷，Savigny论述了占有的丧失。由于有上一卷的基础，本卷是较为简短的。Savigny仅指出占有的存续必须心素与体素并存，任何一者的丧失都会导致占有的丧失。然后，他又对各种丧失占有的情况作了一些描述 [17]。

　　第四卷是Savigny著作的另一个核心内容。虽然这一卷篇幅也很大,但是其结构较为简单。概述如下：

　　1)他首先指出一切占有诉讼都是通过令状进行的，并介绍了返还所有权之诉与令状的区别，设计了占有令状的前提条件 [18]。

　　2)然后，他又指出获得占有令状(interdictum adipiscendae possessionis)与其它两种占有令状(即维护占有令状“interdictum retinendae possessionis”以及恢复占有令状“interdictum recuperandae possessionis” [19])并没有共同的地方，也不符合占有令状的前提，所以在本质上并不属于占有令状 [20]。

　　3)最后，他以很大的篇幅描述了占有令状的各种类型，并抽出其各自的构成要件。

　　在第五卷，他分析了准占有的一般概念以及准占有在人役权、地役权以及地上权的情况下如何取得、丧失及保护 [21]。

　　最后，在第六卷，他介绍了占有自罗马法以来的变迁，指出在他的时代，占有制度加入了罗马法以外的其它元素(包括日耳曼法与教会法等)，但是总括而言，这些元素并没有打破罗马法所建立的体系，而只是对罗马法有所添加 [22]。

　　(三). Savigny《占有论》在学术上及历史上的定位

　　关于Savigny的《占有论》在学术上及历史上处于甚么地位，只需从该著作被以后的文献引述的频繁程度即可见一斑。毫无跨张地说，自十九世纪末开始，基本上没有那部论述占有的著作是没有提到Savigny的《占有论》的。

　　那么，他的著作何以如此值得重视呢?

　　首先，我们不妨看看Ihering的一节评论：“该书打开了新的视野;它不仅影响占有理论的发展，而且还影响整个罗马法科学的发展。” [23]

　　实际上，他的作品之所以重要是因为在现代占有制度的形成过程中，最重要的大事乃所有权制度与占有制度的分离，或者说，占有制度脱离作为所有权的附属品而找到独立的存在意义;而Savigny(在该作品中)乃第一个明确地传递这一讯息的人 [24]。此项工作可被视作现代民法的其中一项基础工程，因为它不但直接创造了现代占有制度，而且还使法学家在占有从权利中剥离这个极度抽象的过程中，加深了对权利、物权、债权、物权行为等现代民法基本概念的理解。[page]

　　在他之前的一大批学者都只是沿着注释学派的道路，将占有视为所有权或取得时效的附属制度(例如对《法国民法典》产生重大影响的Domat在论述占有时，便开宗明义地指出，“占有是原因，取得时效是效果，两者均为取得所有权的途径” [25])。实际上，罗马法并没有清楚地将占有从所有权中独立出来，对罗马人来说，占有所代表的就是所有权的形象及其全部内容 [26]。而日耳曼的占有与本权从来就是混而为一的结合体。但是Savigny则发现了占有的独立价值，并为占有的制度构建定下了理论的框架。在他之后的Ihering虽然在理论的细化方面以及在逻辑严谨程度上超越了Savigny，而且否定了Savigny的一些论断(即使在这些方面，也仅仅代表两位法学者在某些问题上有不同的观点而已)，但是不可否认的是，如果没有Savigny的《占有论》，Ihering不一定能在其以后的研究道路中为占有这个问题贡献如此丰硕的成果 [27]。

　　三. Ihering关于占有的著作与理论概要

　　(一)Ihering关于占有的文献概览

　　Ihering关于占有的专著主要有两部：其一为《关于保护占有的理由》(Über den Grund des Besitzesschutzes)，出版于1868年;其二为《占有意思》(Besitzwille)，出版于1889年。除了这两部专著外，Ihering还在《罗马法的精神》一书中论述过占有的性质，另外又写过一篇名为《占有体素》的文章。最后，他又在一部文集中将自己的占有理论摘要整理，题为《占有-理论摘要》。

　　(二)《关于保护占有的理由》一书的主要内容与观点

　　推动Ihering撰写这一部著作的主要理由是，Savigny的《占有论》取得了空前的成功，而他自己在教学研究的过程中，对占有理论的多个问题曾表达了与Savigny不同的意见，因此他想通过撰写一部新的著作，响应一下这些问题。在他计划写这本书的时候，他原本打算响应的问题总共有四个：i)保护占有的理由;ii)占有的法律性质;iii)所有权心素(animus domini);iv)占有改定。可是在这部作品完成时，他实际上只响应了第一个问题 [28]。

　　这部专著总共分为十三个部份。在第一部份中，他把不同时期论述保护占有之理由的各种理论区分为相对说与绝对说两大阵营。所谓相对说是指不以保护占有本身作为占有保护的理由，而是通过保护占有来保护其它权利或法律建制。而绝对说则是指占有保护是为了占有本身，而不是为其它任何理由。在划出标准后，Ihering即将一系列德国学者的学说按该标准分为相对说及绝对说。

　　其中，被划分为相对说的包括：[page]

　　- Savigny认为保护占有是为了禁止暴力的发生，使占有人本人的占有免受不法侵扰;

　　- Rudorff认为保护占有是为了禁止暴力，使法律秩序免受破坏;

　　- Thibaut认为在法律上没有任何人是比其它人更优越的，除非他有更优越的法律理由;

　　- Röder认为占有人具有较大可能性是所有权人，所以在他人提出反证之前，应假定他就是权利人;

　　- Gans认为占有是所有权的开始，所以值得保护。

　　而被划分为绝对说的则包括：

　　- Gans Puchta,Bruns等的理论，按此理论，保护占有是保护其内在的意思;

　　- Stahl，他认为保护占有是为了保存物的事实状况。 [29]

　　在作出了这个划分后，Ihering即在其专著的第二至第五部份逐一对上述学者的理论作出解说及批评 [30]。

　　在完成了对这些作者的批评后，Ihering在第六部份表达了自已对这个问题的看法。他首先指出，占有是所有权最常见的外在表现方式，保护占有是保护所有权的一个必要补充。这是因为，要证明所有权的存在非常困难，于是乎会导致未能举证成功便无法获得所有权保护的情况。另一方面，要举证占有的存在较为容易，所以通过保护占有便可以保护所有权 [31]。然而，为了要保护所有权人、使他在举证上更加容易，法律便不可避免地要一并保护那些不具有所有权但具备占有这一外在要件的人。Ihering认为这是法律为保护所有权而付出的代价，而且这一现象(即保护外观)在法律的其它环节(例如对不记名证券的保护)也经常发生 [32]。

　　为了印证自己的理论，Ihering在第七及第八部份仔细地检验了罗马法上的占有令状，并认为这些令状的操作规则与他的占有保护理论互相吻合 [33]。

　　接着，他又在第九部份进一步描述了占有与所有权的关系，指出在罗马法中，在可能发生所有权的情况，占有也可能发生，而当不可能发生所有权，则占有也不可能发生。

　　在第十至十三部份，他继续通过对占有的取得及丧失的分析(主要引用了罗罗马法的材料)，证明自己的理论是正确的 [34]。

　　(三)《占有意思》一书的结构与内容

　　在写成了《关于占有保护的理由》一书之后的二十年，Ihering终于局部兑现了他在该书所作的一个承诺：写一部关于animus domini的著作。这就是我们现在所介绍的《占有意思》(Besitzwille)。这部著作共分为十九个部份。

　　在第一部份，Ihering首先为其术语的使用作了一些说明，指出他将会使用“占有关系”(Besitzverhältnisz)这一术语来共同指称占有人或持有人与标的物的关系 [35];这一小小的说明其实是一处伏笔，下文可见，该书的其它部份将与其遥相呼应。[page]

　　第二部份才是正文，其概要如下：

　　1) Ihering以介绍Savigny如何区分占有及持有作为开场白，指出Savigny按照占有人的“意思”而将占有关系分为占有及持有(即具有为自己占有意思或以自己为所有权人的意思者，属占有;如果其“意思”是为了他人而占有者，属持有)。

　　2) 然后，他便将Savigny按意思作为区分标准的理论称为“主观说”或“意思理论”(Subjectivitats oder Willenstheorie)。他认为这样的区分是完全错误的。他认为，“只要占有所要求的两个要件，即体素及心素同时出现，便必然会产生占有，除非法律例外地将之规定为持有。 [36]”他将自己的这一主张称为“客观说”。表面上看来，他的所谓客观说与主观说并无多少区别，因为他自己也指出必须符合体素和心素的要件才会产生占有，这似乎与Savigny的论述并无区别。然而，他接着便指出，“...要证明占有存在，只需证明占有关系的外在表现(即corpus)，体素本身就隐含了心素，因此，必须由争议方负责证明有特别的理由可以排除其占有;”“请求人无需主张其占有意思的存在，而相对人也不得主张该意思的不存在。” [37]从这里可以清楚地看出，他的客观说与主观说会在诉讼程序上产生不同的后果，而他指出，Savigny与他的追随者并没有就他们的主观占有理论在诉讼程序上产生甚么后果(即animus domini应由谁证明以及如何证明的问题)进行论述 [38]。

　　3) 在点出了主观说与客观说各自在诉讼程序上的特点后，Ihering又进一步分析了两说在法律基础上的特点。为此，他认为可以把主观说区分为具体意思说与抽象意思说。对前者而言，在决定究竟是占有还是持有的问题上，必须考察占有人的实际意思，于是乎，假如特定租赁人与别不同地具有animus domini，则必须承认他是占有人。而这样的话，究竟某一特定状况是占有还是持有便完全由当事人自由处分了。另外，这一结论将会与罗马法严重不符，因为在罗马法中，租赁、使用借贷等情况绝对不会产生占有。对后者(即抽象意思说)而言，占有人的具体意思在决定特定占有关系究竟是占有还是持有的问题上却是毫无作用的。因为这一理论考察的不是当事人的实然意思，而是其应然意思或抽象意思。即不是特定的租赁人、买受人或盗贼在控制标的物时想甚么，而是这些人的典型应该会想甚么。换言之，animus domini根本就不是占有的条件，真正的条件是实际控制所依附的法律关系。于是乎，只要实际控制所依据的是租赁关系，其性质便必然是持有，其行为人究竟存有甚么样的心态根本毫不重要。Ihering认为，抽象意思说是将意思替换成占有背后的法律关系，也就是人们所说的占有原因(causa possessionis)，所以抽象意思说又可以被称为原因说 [39]。与前述的两种主观说不同的是他自己的客观说。根据他的介绍，按具体意思说，主张占有的当事人必须指出他的心素;而按抽象意思说，当事人必须指出占有的原因。但是按照客观说，主张占有的人既不须指出占有的具体意思，也不须指出其原因(即所依据的法律关系)，因为实际管领本身已经暗示了心素的存在。除非法律特别规定为持有，否则占有关系(Besitzverhältnisz)所产生的必然是占有 [40]。[page]

　　依上文所见，Ihering在其《占有意思》一书的第二部份基本上便完成了所谓客观理论的框架。第三、第四、第五部份基本上是对第二部份所构建的客观说作进一步深化。

　　由于客观说认为当事人无需证明占有的心素，那么是否意味着Ihering的占有理论完全抛弃了心素这个概念呢?

　　在该书的第三部份，Ihering一再强调并非如此：

　　1) 他指出，不基于意思的占有理论是完全不可能的 [41]。为此，他将占有关系与纯粹空间上的关系作出区分：“即使存在直接的形体上接触，只要该接触不是在当事人具备知与欲的情况下发生，即不产生占有 [42]”。换言之，仅仅知道是不足够的，当事人还必须要有占有的意欲或意思，这就是为何罗马法根本不问无意欲能力的人是否知道其对物的管领，一概不承认其享有占有。

　　2) 接着，他又从意欲或意思这个概念引导出利益的概念，指出意思是由利益所驱使的。如果没有利益，一个人不会与物或其它人建立关系(假设我们对某物没有利益(兴趣)，我们在街上见到了也不会检起来)。当我们对某物进行管领，管领这个行为本身就表达了利益。所以利益是占有的起点，他是使到一个人走出冷漠状态而与物建立关系的动因。在占有活动中，意思是这样作用的：我们的欲望发出对物的呼唤→将意思指向一标的物→与标的物建立外在关系 [43]。最后，他还指出与其同代的学者在使用体素(corpus)这个术语时，已经偏离了罗马法，因为当时的法律已经接受了无须实际管领而享有占有的情况。在这个情况下，还将占有分解为心素与体素　─　以心素来指称意思行为，而以体素来指称与物的纯粹空间上的关系　─　是很危险的。因为这样会造成心素与体素可以完全独立地存在的印象，而事实上，纯粹空间上的关系是因为心素才变得有意义的;换言之，体素没有了心素不可能存在，而心素没有了体素也不会存在。我们在实现对物管领时，体素便包含了心素;它们是同时出现的 [44]。

　　接着，他又在第四部份中指出传统理论(主观说)所区分的占有与持有同样受到法律保护，同样要求体素与心素两个条件 [45]。而根据Ihering自己所提出的客观说，则法律对占有与持有心素的要求也是一样的，所以他认为占有与持有的区分其实是没有任何实际意义。他认为传统理论构筑起这两个概念的主要作用是概念本身的说明作用：以一个概念来说明另外一个。

　　在第五部份，Ihering对主观占有关系作了一个盘点性论述。正是在这个部份，Ihering以代数公式的表达方法分别列出了从主观说与客观说的角度，占有关系与持有关系应如何表述。他的这一列表后来经常被一些教科书所复制，用来说明客观说有何不同。他是这样设定的 [46]：[page]

　　x = 占有;

　　y = 持有;

　　c = 体素;

　　a = 心素;

　　a = 主观说将持有提升为占有所需的心素附加条件;

　　n = 根据客观说，法律从占有中减除这一要素后便会使占有变为持有;

　　于是，按照主观说：

　　x = a + c + a;

　　y = a + c;

　　按照客观说：

　　x = a + c;

　　y = a + c – n.

　　根据主观说，所有对物的事实控制均可分为两大类，即占有与持有。占有乃犹如权利人一般的对物的事实控制，而持有则为一切不具备意思要素的对物的事实控制 [47]。因此，采纳主观说的制度除了将一切以他人名义占有的情况(如承租人、使用借贷的借用人、代理人以及受寄托人等的占有)视为持有，还将缺乏一定的意思能力者的对物控制视为持有。主观说实际上是一个以持有为基础，由下而上递减的概念，即在持有的基础上加上物权的意思而成为占有。对Savigny来说，占有是持有的一种形态，但这种形态需要其主体表现出一种特别意思，即犹如物权的权利人一样作为的意思。因此，持有不一定缺乏意思，只是其意思不足以使之成为占有人。

　　根据客观说，心素或意思并非区别持有与占有的标准，占有与持有在本质上并无分别，其真正的标准是法律。法律基于实际上的考虑，区分某些情况为占有，而其它的情况则为持有。Ihering并非认为占有没有心素，他只是〝认为占有的要素是对物的事实管领。这种管领力毫无疑问一定要是自愿的，或者是有意图的，但是不需要一个特别的意思，即不需要以支配的形式又或者物权的形式行使管领。从而确立了体素和心素混而为一的占有理论。客观说的占有包括以物权或债权的名义行使事实管领，也包括以自己的名义或他人的名义对物管领 [48]〞。但这并不表示根据客观说则所有的事实管领都是占有。虽然客观说认为占有的意思可以推定，但假若证明真的无占有意思的存在，则即使客观说亦认为占有并不成立。例如，倘若某人疏忽将公文包丢在公共汽车上，而汽车司机在不知的情况下，载走了车上的公文包，则无疑司机对公文包有事实管领，但此并非有意图的行使管领。这种情况即使根据客观说亦非为占有。

　　就这样，Ihering在《占有意思》一书的第五部份完成了他自己对客观说的构建(其实这些内容只占全书篇幅的大约五份之一)。

　　那么，Ihering从第六部份开始以这么大的篇幅论述了一些甚么呢?答案是：求证。在前五部份中，他仅仅提出了理论，但是没有完全打破前人的理论。他是怎样论证的呢?[page]

　　首先，他试图还原主观说的形成过程以及助长其形成的各种因素(第六部份主要就是说明这个论述计划;但必须注意的是，他的这个还原过程是非常危险的，因为他不可能完全阅读Savigny及其它主观说者的脑袋，也不可能阅读所有立法者的脑袋，所以他以这样一个还原过程作为其论证基础便难免会有流于个人揣测之虞)。例如，他在第七部份中指出，罗马人在《十二铜表法》时已经对占有关系进行保护，可是主观说却没有指明究竟从甚么时候开始以及究竟为了甚么原因，罗马人突然会从占有关系中区分出占有与持有;彷佛对他们而言，这只是一位罗马法学家在进行理论推测的过程中突然发现了“意思”或心素的重要性，从而就作出了这一区分。但是Ihering观察了罗马法的文献后，发现这样的论断是不成立的。因为，若然罗马法真的是这样发现了“心素”的重要性，那么他们应该一开始作出区分便顺理成章地认为受委任人、承租人等不享有占有，因为就像Pablo所说那样，这些人都不具备“占有心素”(animus possidentis)。可是事实并非如此，罗马法其实一直都承认委任人是受到占有保护的，只是到了帝国时期，在承认了代理人可直接取得占有以后，情况才发生了变化 [49]。所以Ihering认为，罗马法对占有与持有进行区分必然是基于其它原因、其它进路的。

　　在第八部份，他尝试寻找这个进路。他认为，但凡法律抽象总是以一个历史原点作为基础的。那么究竟这个历史起点是甚么呢?Ihering认为起点就是罗马家庭。他为甚么能作出这样的论断?根据Ihering的观察，罗马法的所谓持有关系其实可以分为两大类：a)基于家庭关系的持有;b)基于合同关系的持有。从出现的时间上，前者先于后者。在早期的罗马，合同关系的持有是不存在的。结合罗马的历史，Ihering指出，古代罗马人自行开发土地，由于劳动力的不足，家族中的妇女、儿子和奴隶都要干活。所有罗马人都知道，儿子和奴隶是不得提起诉讼的。从占有关系上考虑，这就等于说儿子和奴隶不得占有，只能持有。他又指出，持有从占有关系中分离这一现像，在罗马法中是有对应的：这就是特有产(peculiam)从所有权中分离。换言之，由于实际需要，罗马的“家父”(族长)将财产交由“子”和“奴”进行开发。这样，从所有权的角度，由于子和奴无法享有所有权，所以在法律上就以特有产这个新术语来描述他们对相关财产(主要是土地)的权利;而从占有的角度，“子”和“奴”不享有占有，于是他对物的实际控制就是持有。一开始，罗马人并没有创造出“持有”这个新术语，他们只是在“占有”前面加上“naturalis”(自然)一词。所以，其实“自然占有”(possessio naturalis)一开始时指的就是这种基于家庭关系的持有 [50]。后来，由于社会关系环境的变化，很多土地通过合同关系而由家族以外的人耕作，“possessio naturalis”这一区分便被移稙到基于合同关系的事实管领。因此，基于家庭关系的持有才是罗马法持有的起源，而基于合同关系的持有仅仅是对前者的模仿。又由于这一制度始于土地的利用，所以Ihering更进一步指出，就像所有权的发展过程一样，持有的客体在开始时也仅仅限于土地，后来才扩及到动产。所以，他的结论是，罗马人并非因为突然发现了“心素”而将持有从占有关系中区分出来的，真正导致该区分发生的是生活现实的利益以及法律技术的发展 [51]。[page]

　　Ihering认为，理论上的差异最终应反映在实务上，而法律的所谓实务就是立法及司法活动。于是，他在第九部份又从实务(程序)上的角度论证主观主义的缺陷，指出主观主义并没有考虑到法律推定的作用与机制。此一论述其实与他在第五部份所列的公式互相呼应。假若我们从数学的角度看第五部份所列的两条等式，我们甚至可以说该两条等式除了在描述次序有少许不同外，根本就没有分别。然而，从法律的角度，此一区别却是非常重要的，因为它表述了两者的不同举证机制。主观说须要由占有关系的当事人证明其animus domini，而客观说则认为符合了实际控制的要件后可推定该要素的存在。立法者在立法时，必须使法律具有可操作性，而要实现这些目标则必须牺牲另一些价值 [52]。按照主观主义立法，必须将animus domini作为占有的条件，而在一些情况下，要证明这一心素几乎是不可能的 [53]。所以，Ihering认为主观说不具可操作性。

　　在第十部份，他又指主观说的论者没有从立法政策方面考虑占有与持有的区分 [54]。另外，他又指出主观说所作的理论抽象有问题。在这个问题上，他主要从主观说对占有改定(constitutum possessorium)的解读入手(这一分析亦间接地履行了他二十年前所作的承诺)，指出在占有改定之中，通过意思表示，所有权与占有均同时被观念化，于是不同的法学家就可以各取所需，以占有改定来解释其理论。正是由于这样，Ihering认为占有改定是一个危险的制度 [55]，很容易在理论上造成混乱。

　　而在第十一与第十二部份，他对主观说的理论发展与文献作了批判性的回顾 [56]。指出自注释学派开始到他自己所处的时代，占有与持有是通过行为人的“意思”或“心素”来区分的理论被奉为金科玉律，从来没有人提出过质疑。可是，他已经证明了那一理论是错的，罗马法中根本就不存在这样的认识 [57]。

　　Ihering认为，虽然他己经论述了主观说的错误所在，但是他认为还必须指出为甚么自注释学派开始便形成这样的错误。所以，在第十三部份，他点出了这些错误解读的起源其实在于Pablo的论述，而且关键的地方仅仅在animus possidentis两个字。假如《学说汇编》的编集者没有将Pablo的论述收入书中，主观说便不会产生 [58]。然而，他认为Pablo的论述最多也只是其一家之言，主观说论者不应将之视为罗马法的法律原则，因为在罗马法中，有更多与Pablo的说法有矛盾的文献记载。

　　然后，他继续从不同的角度对主观说作出批评(第十四至第十八部份;包括从主观说的内部作出批评、从罗马法学家的理论上作出批评、从间接占有的目的论上作出批评等等)。最后，他的结论是：基于占有人意思的传统占有理论不成立 [59]。[page]

　　(四)Ihering占有理论的一些其它观点

　　除了上述两部著作外，Ihering在其它场合表达的一些与占有有关的观点亦非常有价值。其中最主要的观点包括以下：

　　1)占有本身是一项权利 ─　众所周知，Ihering是通过“利益”的概念来定义权利的，所以他也被誉为权利之利益说的始祖。他认为权利是受到法律保护的利益 [60]，据此，占有无可争议地是权利 [61]。占有无疑是一种事实关系，可是法律却对它进行保护。在获得法律保护之后，占有关系便具有法律关系的特征，因而占有也就具有权利的地位。至于物的利用人究竟是所有权人还是无权利之人，则并不是问题的关键。在任何情况中，作为一种纯粹的事实关系的占有都是一种利益。

　　2)占有是取得所有权的条件以及所有权转移的准据时点　─　毫无疑问，在十九世纪(尤其在Savigny的著作问世后)，法学家一般都接受所有权独立于占有的原则。然而这一原则的演绎方式却不尽相同。占有的丧失不会导致所有权的丧失是毫无疑问的。但是，对于所有权的取得与占有是否有关的问题却并不一致。Ihering认为，在凭生前行为(entre vivos)(既包括转移，也包括先占取得)取得所有权的情况，所有权的产生必须在事实上有所体现，而此一事实体现就是占有。当然，他仅仅认为占有是取得所有权的其中一个条件，而并非取得所有权的唯一条件。作为取得所有权条件的占有还是所有权转移的准据时点 [62]。很明显，Ihering的这一论断是对罗马法有正当原因的交付可取得所有权理论的又一种演绎。

　　3)最后，像Savigny一样，他也思考了占有在立法体系中的应然位置，指出占有是人对物的直接关系，因此是一项物权。对于占有究竟是放在所有权的前面还是后面的问题，虽然在学说上有所争议，但是他个人认为应排在所有权的后面，理由是占有乃是因所有权本身有不足(举证的困难)而存在的，所以它是所有权的必要补充 [63]。

　　(五)Ihering占有理论在学术上及历史上的定位

　　Ihering的占有理论虽然分散于几部不同的著作中，但是这些著作基本上具有内在的统一性，可以被视为其整套占有理论的不同组成部份。

　　关于Ihering占有理论的历史定位的问题，若仅仅从占有理论的开创性而言，无疑Savigny是先锋。然而，Savigny的《论占有》不过是其少年时期的第一部作品，有些方面考虑得并不是太成熟(例如心素如何举证的问题)。如说到理论的深度与精致程度，则无疑是Ihering的理论更胜一筹。他对占有理论的思考是连续性的，从第一部作品开始到其学术生命的末期，Ihering对这个问题始终情有独锺，时刻无忘。所以，他的占有理论体系庞大，思维慎密，并与他的其它学说(例如权利理论、利益说、权利的证明等等)紧密结合。[page]

　　另外，Ihering的占有理论更直接地影响了十九世纪末期《德国民法典》的立法。而且这种影响更不仅仅限于该法典的占有部份，而是其整个物权体系的构建。首先，他的学说为占有存在与否的判别提供了一个客观的标准。其次，作为最终影响《德国民法典》立法两股力量之一的日耳曼派学者(如Gierke，Heusler等)之所以能成功地在已经继受了罗马法的德意志地区大量地植入中世纪的日耳曼法渊源(尤其指日耳曼的Gewere制度)并建立起在大陆法系中别具特色的占有制度与形式主义物权制度，其实是与Ihering脱不了关系。因为这些学者在开始的时候主要就是跟随Ihering的道路(Ihering认为占有是取得所有权的条件;而这一论断其实就是日耳曼派学者的起点，他们之后不厌其烦地大量援引日耳曼习惯法就是为了证明及发展Ihering的上述观点) [64]。

　　最后，还必须指出，Ihering对占有理论诸问题的论证即使到了今天仍然可取。就本文作者个人的观察而言，大陆法系学者固然一直萧规曹随，了无新意，即使英美法学者所提出的以经济分析作为工具的观点在实际也并未超出Ihering所围出的框框。

　　然而，尽管如此，Ihering的占有理论也并非没有可挑剔之处的，正如在二十世纪初期便有学者指出他在论证上有不严谨之虞，主要是他作为论证手段的罗马法材料很多时是凭推测 [65]补足的。

　　四.关于主观说与客观说孰优孰劣的争论

　　正如上文所述，所谓主观说与客观说之分是Ihering在其著作《占有意思》一书中提出的。

　　然而，后世对于此两说孰优孰劣的争议很多时却是在一个不一样的语境下发生的：即以某国的本国法学基础而展开的。可是，在这样一个语境之下讨论这个问题却难免有失焦之虞。原因很简单，首先，立法者一般不说明其采纳的是主观说还是客观说;其次，在占有概念上无论是采主观说还是客观说，到具体制度的设置上，各国立法者均会考虑众多的渊源，当中包括Savigny与Ihering的一些观点与建议。

　　因此，只有在具体了解Savigny与Ihering的整个占有理论体系后，才有可能展开更进一步的讨论。这也正是作者撰写本文的原因。

　　注释:

　　[①] 参看【德】Friedrich K. V. Savigny 著, Eskine Perry译, Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版。

　　[②] 参看Savigny的上述著作，第2, 3页。

　　[③] 参看Savigny的上述著作，第8页。

　　[④] 参看Savigny的上述著作，第13页。

　　[⑤] 参看Savigny的上述著作，第16-20页。

　　[⑥] 参看Savigny的上述著作，第30页。

　　[⑦] 参看Savigny的上述著作，第71-72页。

　　[⑧] 参看Savigny的上述著作，第129页。

　　[⑨] 参看Savigny的上述著作，第142-143页。

　　[⑩] 参看Savigny的上述著作，第169页。

　　[11] 参看Savigny的上述著作，第179-188页。

　　[12] 参看Savigny的上述著作，第205页。

　　[13] 参看Savigny的上述著作，第205-214页。

　　[14] 参看Savigny的上述著作，第215页。

　　[15] 参看Savigny的上述著作，第221-222页。

　　[16] 【德】Friedrich K. V. Savigny 著, Erskine Perry译， Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，241-242页。

　　[17] 参看Savigny的上述著作，第247页。

　　[18] 参看Savigny的上述著作，第285-290。

　　[19] 关于此三种令状的描述，请参看拙文《现代占有制度赖以构建的原始要素》。

　　[20] 参看Savigny的上述著作，第292页。

　　[21] 参看Savigny的上述著作，第366-388页。

　　[22] 参看Savigny的上述著作，第417页。

　　[23] 参看【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada译, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 221;然而，必须注意的是Ihering仅仅肯定了这部作品的创新视野，但是对于Savigny的研究结论他却是严厉批评的。

　　[24] 参看【葡】Fernando Luso Soares, Ensaio sobre a posse como fenómeno social e instituição

　　jurídica, como prefácio da obra do Manuel Rodrigues, A Posse – Estudo de Direito Civil Português, 4ª Ed., Coimbra, 1996, pg. L.

　　[25] 【法】Jean Domat著， William Strahan译，Civil Law – In Its Natural Order，Fred B. Rothman & Co., Littleton, Colorado, 1980, pg. 840.

　　[26] 彼德罗.彭梵得着，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1996年版，272页。

　　[27] 关于Ihering对占有理论的贡献以及其文献成果将会在下一节有详细的介绍。

　　[28] 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. xxix-xxx.[page]

　　[29] 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. 5-6.

　　[30] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.7-56.

　　[31] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.57-81.

　　[32] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.65-66.

　　[33] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.81-145.

　　[34] 上述著作，pg. 163-209.

　　[35] 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.2.

　　[36] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.21-22.

　　[37] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.22-23

　　[38] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.26.

　　[39] 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.26-29.

　　[40] 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 30.

　　[41] 参看Ihering的上述著作，第35页。

　　[42] 参看Ihering的上述著作，第34页。

　　[43] 参看Ihering的上述著作，第36页。

　　[44] 参看Ihering的上述著作，第45页。

　　[45] 参看Ihering的上述著作，第52页。[page]

　　[46] 定义与公式均参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 60.

　　[47]【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina出版社，1996年版，第73页。

　　[48]【葡】Orlando de Carvalho, Introdução à posse，《法律及司法见解杂志》，3780号，68页。

　　[49]参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pgs. 89-92.

　　[50]　稍后，“自然”这个术语更被借用到债法(自然债; obligatio naturalis)。Ihering更认为，罗马人对立地使用“naturalis”与“civilis”这两个术语更导致了罗马法上最为精致的“法律”(Rechtlichen)与“事实”(Factischen)的区分;参看上述著作，第100-105页。

　　[51] 参看上述著作，第131页。

　　[52] 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 137.

　　[53] 参看上述著作，第158页。

　　[54] 参看上述著作，第173页。

　　[55] 参看上述著作，第191页。

　　[56] 参看上述著作，第196页-223页。

　　[57] 参看上述著作，第223页。

　　[58] 参看上述著作，第225页。

　　[59] 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 386页。

　　[60] 这里所指的利益是抽象利益，即立法者建立一切法律类型之时具有决定性的利益，而不是具体个案中的利益。参看Ihering的上述著作，第189页。

　　[61] 【德】Rudolf Von Ihering著, Enrique Príncipe y Satorres译, El Espíritu del Derecho Romano (tomo IV), Granada, 1998, pg. 1049.

　　[62] 　以上内容可参阅【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada译, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 170-171.

　　[63]　以上内容可参阅【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada译, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 198.[page]

　　[64] 参看【英】Paul Vinogradoff，写在Rudolf Huebner著，Francis S. Philbrick 译，Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law), Little,

　　Brown and Company, Boston, 1918英译本上的序言;参看该译着，pg. xxxvii.

　　[65] 参看Paul Vinogradoff的上述序言，同一页。