占有的基本问题——评《物权法草案》第二十章

　　一、序论

　　《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《草案》)① 之末编末章，为关于“占有”之规定，共7个条文，加上“附则”第266条第7项占有概念之立法定义，条文数至多7个半。所规定者，为占有的概念(第266条第7项)、占有的种类(第259条)，有关占有的推定(第260-261条)、对无权占有人请求回复占有物时所生的损害、孳息以及费用问题(第262-264条)、占有的保护(第265条)。除此之外，理论上涉及占有的问题，尚有占有在物权法编制中的地位、占有的性质、占有的取得移转与丧失、占有在动产物权变动中的作用。以下就各问题，评本次《草案》占有章的得失。

　　二、占有制度在物权法编制中的地位

　　就占有制度于《草案》中的“末编末章”地位，可说明者有二：

　　第一，对占有制度的不重视。物权立法是否应规定占有制度，自始即有怀疑与反对的声音。最后虽勉强纳入，但有关占有的内容，前后各草案变动不大;而起草者的历次草案说明，② 对占有制度也仅仅满足于一句“草案还对…占有等作出了规定”。这似乎意味着《草案》所规定的占有制度，已臻完善而无需改进。倘若果真如此，倒是一件令人庆幸并值得自豪的事：我们的立法者已能以寥寥7个半条文，准确无误地概括民法上最艰涩的占有制度的精华!然而事实却并不容我们如此乐观。倘若本文后续的分析与结论成立，并可前置为判断前提的话，那么物权立法对占有的设计情况，只能说明对占有制度上所呈现的理论问题，起草者一直未能予以应有的重视。③ 结合这样的背景来解读《草案》占有章，其地位在起草者眼里，实可与“末”字相配。

　　第二，自物权法或民法体系角度来观察，占有制度是否应置于末编末章?占有制度置于物权编之末章，虽有瑞士民法、意大利民法、我国台湾地区民法等法例可循，但笔者认为，德民将占有置于物权编之首，体例更佳。盖物权者乃物归属于物权主体之权利关系，而物与主体间的关系，首先体现的是事实层面的关系，也就是占有关系，只有先解决好事实层面的关系，才可进一步建构抽象层面的权利关系。只有作如此合乎逻辑的安排，也才能建立起占有制度与物权法上制度间的关联，④ 如占有移转与动产物权变动间、无权占有人与物上请求权间、占有保护与本权保护间的关联等，从而给法律适用者“找法”时法条相互参引的便利，不似现在的草案设计给人以占有与“所有”(物权)为互不牵扯的两张皮的感觉。进一步言，若放眼于整个民法体系，则占有的意义显然又不仅限于物权法，实为整个民法体系的一项核心制度。如此而论，《草案》将占有制度置于“末编末章”，实有污其在整个民法体系中的厚重地位。[page]

　　三、占有的概念与性质

　　其规定为《草案》第266条第7项。就此有如下说明：

　　第一，鉴于占有制度的重要意义，该项定义性规定应独立成条，并应列为占有章下首条。⑤

　　第二，句中“不动产或者动产”，可直接代之以“物”，盖与《草案》第2条第2款第1句，存在重复。

　　第三，依该项内容可见《草案》就占有之性质，采通说之事实说理论，从而占有与占有之基础(占有权问题)，彼此独立。此点值得肯定，也是本文评论的一项立基点。须澄清者，关于占有性质之争，其意义应仅限于占有保护功能之中，就占有的其他功能，如公示功能、维持功能等，占有只能视作一项事实，否则于理不通。⑥

　　第四，《草案》就占有之定义，乃参照德民第854条第1款与台民第940条。但《草案》就占有之种类，未如德民与台民，规定有占有辅助与间接占有，故而依《草案》的逻辑，凡对物有“实际控制”者，均享有占有。若依本文应规定这两类占有种类的观点(详下述)，则对“实际控制”的理解，应区分“法律上的实际控制”与“生活经验上的实际控制”：虽在生活经验上的对物有实际控制，但法律不承认其占有人地位者，乃占有辅助人;或反过来，虽在生活经验上的对物并无实际控制，但法律赋予其占有人地位者，乃间接占有人。在前者，占有主人为占有人，占有辅助人为其实施占有的“工具”，其占有仍可解为一项事实;在后者，虽在占有上有直接与间接之对立，但直接占有人的媒介占有的意思为核心要素(详下述)，而该意思在本质上仅为事实意思，故而间接占有亦不妨视为一种事实。

　　第五，就物之外的客体如权利等，是否应如台民第966条之例，规定准占有制度，《草案》似持否定态度，然依本文见解，可采取德民的思路，不设一般性的权利占有(准占有)条文，而就可得占有之权利，于该权利内，规定准占有以及对占有规定的可准用性。

　　四、占有的种类

　　《草案》就占有之种类，仅规定有权占有与无权占有(第259条)，而在无权占有中进一步区分善意占有与恶意占有(第261条)。此一设计，无论是站在比较法的立场看，还是就占有制度与《草案》中其他物权制度之关联而生的必要性来观察，均显得过于简陋，详析如下：

　　(一)有权占有与无权占有

　　基于占有事实与占有基础区分的立场，《草案》第259条第1句将占有区分“有权占有和无权占有”，此点固无问题。但该条第2句的排除性规定(“基于债权关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定”)，颇为费解：费解之一，“债权关系等”不明确。起草者显然很清楚，作为占有本权之基础关系，除债权关系，尚有其他法律关系，如亲权关系、监护关系、夫妻关系等，甚至包括物权关系。⑦ 然此“等”字，究竟包括债权关系外的哪些权利关系，尤其是应否包括物权关系，实不明了。依其字面，似应包括物权关系，然依占有置于物权法之体系解释，所排除者又似应是物权关系之外的债权等关系。何择何从，似乎还要看该句规定的立法目的何在。费解之二，“使用、收益”与“有关不动产或者动产”搭配，法理与文理都还说得通，而“违约责任”与“有关不动产或者动产”搭配，就有点不知所云了。即便退一步说，该“违约责任”与“不动产或者动产”“有关”，但既然是“违约责任”，自然应该“依照〔合同〕法律规定和合同约定”来处理，在物权法中突兀地重申一遍，实是法理不通的不打自招。[page]

　　透过这么一句文理不通的“法言法语”，起草者用意究竟何在呢?因无背景资料可循，笔者在这里只好揣摩了。该句结构的核心用词，为“债权关系等”与“使用、收益”。前者所揭示的是占有之本权;而在后者，若将第262条以下规定联系起来，则所揭示的是有关物上损害、孳息与费用等问题。两相结合，起草者的用意也就很明显了，也就是通过该句规定，来限制第262-264条有关“对无权占有人请求回复占有物时所生的损害、孳息以及费用”规则的适用范围。倘若笔者的理解符合“立法者意图”，那么笔者认为，该句规定实属赘文，应予删除。理由有二：第一，第262-264条均使用有“善意占有人”概念，而依第261条之规定，“善意占有”本是“无权占有”的下位概念，也就是说第262-264条之规定，本来就只适用于无权占有人，不仅上述债权性占有人等不在其列，对物权性占有人也无适用余地，起草者的限制意图实际上已不自觉地实现于其所使用的“善意占有人”概念之中了。第二，第259条为《草案》“占有”章的起首条文，依惯常的条文设计逻辑，该条的效力，包括其内部所设置的适用限制，原则上应统辖该条以下各规定，但第2句的限制性设计，显然不够起首条文的分量，若以这样的条文面世，将来在法律适用上不可避免地会产生误导。⑧

　　(二)无权占有下的再分类

　　学理上及若干立法例在无权占有之下，再分善意占有与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、瑕疵占有与无瑕疵占有。⑨ 通说认为，和平占有以下各无权占有状态的区分，其意义主要在于时效取得，⑩ 而《草案》就时效取得以及先占等制度，未予承认，故而此类区分也就失其意义，《草案》也就顺理成章地将无权占有下的分类，限缩在善意占有与恶意占有之区分上。通说虽大体成立，但就《草案》第261条第1句关于善意占有与恶意占有的区分，仍有如下说明：第一，恶意占有依德民第987条、台民第959条，尚包括所谓“诉讼占有人”，即自诉状送达于占有人之日起，该占有人即视为恶意占有人。此制源于罗马法，即依罗马法，占有人对诉请返还的所有权人所应负的责任，乃于占有人被诉请返还时，使所有人处于占有人即已返还其物的状态，从而更周全地保护所有权人的利益，(11) 因为随诉状的送达，即使其此前为善意的占有人，也不得不重新审视其占有权源问题，从而更加要考虑到败诉时所负的物之返还问题。(12) 对于此项“以诉状送达推定恶意”制度，《草案》未作规定，显为漏洞，应予填补。第二，《草案》对恶意占有，未进一步区分一般性恶意占有(非善意的占有)与强暴占有(或称侵权性占有)，亦为漏洞，盖二者在“对无权占有人请求回复占有物时所生的损害、孳息以及费用”规则上(《草案》第262-264条)，所承担的义务或责任大不一样(详下述)。[page]

　　(三)直接占有与间接占有

　　《草案》未规定直接占有与间接占有的区分，其理由不得而知。学者间反对物权法占有章采纳间接占有概念的理由，大体有二：(13) 其一，间接占有主要适用于物的所有权人将物的占有通过合同关系移转他人的场合，此时即便无间接占有制度，亦可通过直接占有人的占有保护机制或基于物的所有权人地位，达到对所有权的保护目的;其二，间接占有所具有的使间接占有人的占有得以继续，从而使取得时效不发生中断的功能，可通过占有合并原理予以替代。

　　在笔者看来，这两条理由似是而非，混淆诸多占有制度上的基本观念：第一，如前所述，间接占有在性质上仍可视为一种事实，而应区别于其背后的本权关系，故而，间接占有人对物是否享有所有权，并非间接占有构成上所关心的内容。即便间接占有人是物的所有权人为间接占有表现的常态，亦不能由此而推论不存在间接占有人非物之所有权人的间接占有形态，如(有权或无权)出租他人之物、(有权或无权)出借他人之物等，此时若第三人侵害承租人或借用人之(直接)占有，则对出租人或出借人之保护，即无所有权基础可作凭借，而赋予其基于(间接)占有的保护性权利，恰可体现占有保护不问占有本权的制度精髓。第二，占有合并原理要求前后两个占有人之占有的存在，且各占有间具备继受关系，(14) 从而各占有间在品质上，也就相应地具有同质性。在不承认间接占有制度的前提下，如以物上的租赁关系为例，此时租赁物上的占有，只能存在一项，也就是承租人对租赁物的(直接)占有，而出租人对租赁物，因不再享有实际控制力，自然也就不享有任何形式的占有。这样两主体就对物之占有关系，呈现出一无一有的状态，而这一无一有之间，显然无法在品质上来讨论其同质性问题;即使退一步讲，允许出租人以其“无占有”状态来主张合并占有，也只能允许主张合并其占有前手的占有，而承租人的占有通常情形下取自出租人，也就是说发生于出租人占有之后，出租人自无主张合并其占有后手之占有的道理，否则“继受”二字就不知该当何解了。由此可见，在不承认间接占有制度时，占有合并问题，无从谈起。

　　既然反对理由不成立，那么笔者认为，《草案》确有必要采用间接占有制度，且其理由除上述(间接)占有保护上的必要外，更在于《草案》第2章第2节就动产物权变动形态，引入了简易交付、返还请求权让与以及占有改定等制度(第29-31条)，而这些制度不借助间接占有概念，无法得到说明，交付或替代交付的概念也就无从建立。(15) 申言之，依《草案》就(法律行为方式的)动产物权变动所采取的原则，不满足公示要件(交付或替代交付)，则动产物权变动不生效力，而之所以要求交付或替代交付，若探其真正用意，无非使物权取得人同时取得与其所取得之物权相应的(直接占有或间接占有的)占有状态，从而实现物权公示制度内在的逻辑性。(16)[page]

　　既然间接占有制度有必要纳入物权立法，那么另一对为《草案》所遗漏的相关概念“自主占有与他主占有”，自然也就应该一同引入《草案》。(17)

　　(四)自己占有与占有辅助、单独占有与共同占有

　　这两对占有概念，均为《草案》所不采。笔者认为，这两对占有概念均有引入物权立法的必要;其理由，对占有辅助，引一段德国学者的感慨，即可说明：“由于劳动法律关系(基于私法规范或者公法规范)的从属特性是显而易见的，故而可以毫不夸张地说，我们这些人越来越多地成为占有辅助人大军中的一员。其结果就是，我们这些人所创造的劳动成果，其所有权——与德民第950条之规则相反——自始就属于我们的老板，我们为他工作，我们为他加工!”;(18) 对共同占有，在于其与通常的共有规则，存在若干差异，从而自应在立法上就此差异予以明定。(19)

　　五、占有的取得、丧失及其与动产物权变动的关系

　　占有的取得丧失规则，为《草案》所缺失。是否应该规定，以及是否应规定于占有章，分直接占有与间接占有而论之：

　　《草案》仅规定(直接)占有的概念，而不规定其取得与丧失，实不合逻辑，也不利于对占有制度的理解与适用;又因直接占有为占有制度之起点与常态，其适用范围及于整个物权法(有关物权变动的规则)，乃至整个民法(有关物之交付的给付)，故其取得与丧失，宜直接规定于“占有”章之中，以与其地位相匹配。(20)

　　在间接占有，占有章只需规定其概念，至于其取得(包括创设性取得与继受性取得)，多与动产物权变动的形态相关，且以动产所有权之让与最为典型，故而，不妨规定于动产物权变动之规定中，并因有权取得与无权取得而有异。换言之，《草案》第2章第2节就动产物权变动形态的思路，值得肯定，只是将所有权善意取得制度割裂规定于第9章的方法，是否妥当，还需推敲。

　　六、占有的推定问题

　　《草案》就涉及占有的推定性规定，共有三条，即第4条第2句、第260条以及第261条第2句。以其性质可分为两类：占有状态的推定与占有上权利之推定。

　　(一)占有状态的推定

　　此即为《草案》第261条第2句善意占有之推定。就此须说明者，有：第一，占有状态的推定，属于法律上的事实推定，(21) 不涉及背后的权利关系，故而即便如其他立法例有占有人“所有”意思的推定，也仅是对自主占有之推定，而非对占有人所有权之推定。第二，各立法例就占有状态推定之内容，彼此间略有不同，以我国台湾民法第944条最为完备。(22)《草案》仅限于善意推定，其原因或是因为《草案》未规定时效取得等制度，从而其他占有状态之推定，于《草案》中失其意义。第三，占有状态推定之效用，如同占有上权利之推定，发生于对占有状态不能确认之争执或诉讼中，便于法官断案，故而该推定在性质上为可推翻的推定。第四，占有状态善意推定之时点，应为占有人取得其占有之时，亦即推定占有人于取得占有时，善意地相信其有占有之权利，且对此无怀疑。第五，前述对诉讼占有人之“以诉状送达推定恶意”制度，与本句之善意占有推定有别，盖前者为不可推翻的推定，或推定式的拟制，(23) 被诉之占有人此时唯一的解救机会，并非举证证明其仍为善意，而是期盼在诉讼中获胜诉判决，然一旦获胜诉判决，其占有又可确定为有权占有，从而与善意与否无涉。(24)[page]

　　(二)占有上权利之推定

　　此制度涉及问题很多，略述如下：

　　1. 《草案》第4条第2句与第260条之关系：

　　两条文用语虽有差异(第4条第2句：“动产的占有人是该动产的权利人，”第260条：“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有。”)，但均以占有为基础而推论占有人的权利，故将两者均视为推定性规范，大体不差。然细究二者，又有不同：前者置于物权法总则编，其所称“权利人”当仅指物权人，故而其推定也仅是对占有人所主张物权之推定;反之在后者，为对占有状态之权利基础(占有本权)的推定，而能成为占有本权者，显然不限于物权，尚包括债权等。(25) 两相比较，后者被推定的权利范围，显然大于前者。这样一来，不免产生疑问：既然后者在被推定权利范围上大于前者，那么前者还有无存在之必要?而且从各立法例看，就占有上的权利推定，设置两个表述略有不同的条文，也仅《草案》一家，别无分号。基于此，笔者在这里先作初步的判断，认为第4条第2句可删除，(26) 而该判断正确与否，还视对第260条的进一步分析。

　　2. 不动产可依占有而推定其占有人的权利?

　　第260条包含对不动产占有人权利之推定，实属可疑。这涉及到对占有上物权推定原理的理解。为何依对动产之占有，可推定其占有人享有相应的物权?我们不妨以动产所有权为例来加以说明。原来，以法律行为方式的动产所有权取得，以对该动产占有的取得为要件。这本是法律上的一项规则，但行之于生活，则不妨变成一项生活经验上的法则：某人一旦取得对某一动产的占有，那么相应地(推测)他取得对该动产的所有权。由此可看出法律上的权利推定，表面上是建立于生活经验法则的基础上，而更深层次地却是与法律行为方式的物权变动规则密切相关。(27) 法律行为方式的动产所有权取得如此，其他法律行为方式的动产物权之变动，亦是如此。(28) 反之在不动产，以法律行为方式的不动产物权变动，依《草案》的设计(第4条、第9条第1款、第14条)，其效力的发生原则上以不动产登记为要件，占有在其中并不具有构成意义，故而以占有来推定不动产上的物权，显然与上述物权推定原理相悖。在这方面我国台湾地区民法正在进行的修正经验，颇值借鉴。台民现行第943条之“占有权利的推定”，采日民第188条之例，就“占有物”不区分动产与不动产，遭受质疑，此次物权编修正草案，为祛去此弊，拟修正为“占有人于占有物上行使之权利，除已登记之不动产物权外，推定其适法有此权利。”(29)[page]

　　3. 被推定的权利。

　　动产上的何种权利得因占有而被推定，无论是《草案》第4条第2句的表述(“动产的占有人是该动产的权利人”)，还是第260条的规定(“推定有权占有”)，均不能给出明确答案。

　　这里首先要解决的一个问题，就是能否基于单纯的占有事实本身，而不借助于占有人的任何言辞或表示(甚或不借助其他相关情境而推测占有人的意思)，就可对占有人的权利予以推定?答案显然是否定的。盖单纯的占有事实或占有状态，本为“不会说话的事实”，非如登记有文字记载而可向交易相对人展示各种具体不同之物权。故而，基于单纯的占有事实本身而推定占有人之动产物权，其唯一的可能性，在于物权立法就动产物权仅设计一个物权种类(亦即仅有动产所有权)。然而不幸的是，《草案》就动产物权种类之设计，至少有动产所有权、动产抵押权、动产质权以及动产留置权，因此，一旦动产占有人恪守“沉默是金”的原则，那么对其究竟享有哪一种物权的推定，法官也就无从下手了。依此而论，《草案》第260条一句含混的“推定有权占有”，表面上看似技巧，实际上什么问题也没解决，反而使人有丈二和尚摸不着头脑的感觉。问题的根本，还是得回到占有权利推定制度的功能上来。法律上为何要设置推定性的规定(包括法律上的事实推定与法律上的权利推定)，究其原因，在于就争执事项或权利(亦即待推定或被推定之事项或权利)，无确切证据予以证明，而法官就此争执又负有作出判决的义务，故为便利法官解决争端，就不明之事实或权利，依据社会经验法则进行推定，因此从这个意义看，占有上权利推定制度的最终功能，仍体现于诉讼中，具体地说，在于解决举证不能时败诉风险之分担，故而推定性规范在本质上乃一项举证负担规范。(30) 既然要进入到诉讼程序推定规范的效用才发挥出来，那么问题就有分晓，因为一旦进入到诉讼程序，占有人(多体现为被告)就不可能再来一个“沉默是金”，而必须得“开口说话”，也就是说，占有人至少得就其占有上的权利主张负说明义务。只有占有人就其占有物上行使的权利予以说明之后，占有上权利推定规则才开始启动其“推定程序”，亦即推定占有人适法享有其所说明或主张的权利，而欲破此推定效力之对方当事人，也就相应地负有举出相反证据的义务。准此而言，无论是《草案》第4条第2句还是第260条，在表述上均未切中占有上权利推定制度的要点，而如何修正，还得看对第二个问题的回答。

　　第二个问题即为，是否占有人于占有物上所主张或所说明或通过其他方式所表现出的权利，均可推定其享有呢?对这个问题的分析，我们不妨以动产所有权为起点，逐步向其他权利推演：(1)动产所有权。这是动产物权推定的最基本的原型，自然应为肯定之回答。(2)动产他物权。原则上应为肯定回答，但应注意该动产之设立，须以取得占有为要件。(31)(3)债权性占有权。在台湾民法，依其通说，凡是以占有标的物为内容之权利，包括债权性占有权，均在推定范围之内。(32) 但笔者以为，此说可疑。其疑点之一，无论何种债权性权利，包括债权性占有权，均不能脱离债权关系而运作或观察，换言之，债权性权利的内容如何，完全取决于其背后的债权关系的具体构造，从而即便推定一项债权性占有权(如租赁权)的存在，而该债权性占有权的内容如何，还得回到其背后的债权关系(租赁合同关系)，其结果已不单单是对一项债权性占有权的推定，还必导致对其背后的债权关系及其内容的推定，这显然有违占有上权利推定制度设计的目的了;反之在动产他物权，其成立虽必有(债权性)基础关系，然依物权法定原则，该动产他物权的内容，即使脱离基础关系仍能大体得以确定，从而单独推定该动产他物权的存在，在逻辑上并无障碍。其疑点之二，依前述物权推定的原理，在动产物权推定情形，此等动产物权不仅包含占有标的物之权能，而且该等物权之成立自身即要求以占有之取得为要件，从而权利本身之构造与推定间有暗合之处;反之，在债权性占有权，其债权之成立，是否取决于物之交付，虽视该债权契约是否为要物契约，然就该债权性占有权推定之大多情形言，多为诺成契约，亦即多不以物之交付为其成立要件，既然占有之移转或物之交付非为其生效或成立要件，则在逻辑上，自然也就不能由占有之事实，反推其债权性占有权之存在，否则与推定原理不符。基于此两点质疑，本文认为，债权性占有权不应成为占有上可被推定之权利。(33)(4)同理，其他占有权利，如基于亲权关系、监护关系、夫妻关系等的占有权，亦不得成为可被推定之权利。[page]

　　综上所论，《草案》第260条之表述，不妨修正为：“占有人于占有物上所行使之物权，除已登记之不动产物权外，推定其适法有此权利。”如此一改，《草案》第4条第2句就更无存在必要了。(34)

　　七、对无权占有人请求回复占有物所生的问题

　　(一)适用范围上的疑问

　　从条文数量上看，《草案》就此设计有三个条文(第262-264条)，(35) 几占《草案》“占有”章的一半，分量可谓不轻。就其所欲解决的问题看，主要针对无权占有人被请求返还占有物时围绕占有物之毁损、占有物所生之孳息或收益以及占有物上所生之费用等而产生的问题，故而本文名之为“对无权占有人请求回复占有物所生的问题”，其中请求人《草案》称之为“权利人”(第263、264条)。(36) 应对此类问题的规则，在德国民法置于所有物返还请求权(德民第985-986条)之后(德民第987-1003条)，被称为“所有权人-占有人关系”，学理上又称其为“从请求权(Nebenansprüche)”;反之，瑞民(第398条以下)、日民(第189条以下)、台民(第953条以下)，将其纳入占有制度中。台湾学者称此套规则为“占有人与回复请求人的权利义务”，(37) 但不否认该规则与所有物返还请求权之关联。(38)《草案》就此显然从后一立法例。然而，比较一下这两种立法例，自然也就会对《草案》生出一项疑问：除物之所有权人外，尚有何人可以充当这里的请求权主体(也就是《草案》所称之“权利人”)?

　　对此问题的回答，首先必须明了一项前提，即《草案》第262-264条所规范者，均因请求人向无权占有人请求返还占有物时才产生。既然是请求返还占有物，则请求人自然应该享有对占有物的本权，而构成请求人对物之本权基础的，自然也不限于所有权。就此所有权以外的本权，我们不妨作一番检索：

　　1. 请求人享有他物权：若该他物权不含对物之占有权能，如抵押权等，则该他物权人原则上不得基于其物权，向无权占有人主张占有物之返还，能主张返还者应仅限于所有权人(抵押权设定人)，从而该等他物权人原则上不得以其他物权为本权基础，主张《草案》第262-264条各规定的适用。反之，若该他物权本身含有对物之占有权能，如质权等，则该他物权人自然可以基于其物权，向无权占有人主张占有物之返还，从而《草案》第262-264条的规定，自然有适用之余地。(39)

　　2. 请求人对物享有债权性权利：其典型情形，如承租人之租赁物被第三人无权占有。因债权仅具有相对性效力，承租人自然无法向该第三人主张基于租赁关系而生的对租赁物的占有权，(40) 进而以此为据请求租赁物的返还。既然无法请求返还，那么因返还而衍生的毁损赔偿、孳息返还等问题，也就无从谈起。准此而言，对物享有债权性权利的“权利人”，是不能够援引《草案》第262-264条各项规定的，否则即会破坏物权债权严分的现行法体系。当然，承租人可基于其(以前的)占有事实而向现无权占有人主张占有物之返还，不过此时所产生之问题，应属下述第4点之讨论范畴。[page]

　　3. 对物享有其他权利的权利人，如基于亲权关系、监护关系、夫妻关系等对物享有权利的权利人，学理探讨不多，笔者在此谨慎地持否定态度。

　　4. 最后，依《草案》第265条之规定，物之占有人对侵夺其占有者，得主张占有物返还请求权，故而初看上去，对占有人而言，无论其为有权占有人或为无权占有人，似乎可以以《草案》第265条作为其请求之“本权基础”，从而也就得适用《草案》第262-264条之规定。(41) 然而问题似乎并不是如此简单，至少就该推论存在如下疑点：第一，《草案》第265条所创设的占有之诉或占有保护请求权(包括占有物返还请求权)的运作机理，乃不问占有背后有无占有本权的存在，直接对占有事实提供法律保护，意在回复(或维持)占有之事实状态，进而维护物上的社会和平秩序。(42) 至于其保护手段体现为赋予占有人以实体法上的(返还)请求权，仅仅只是一种法律救济上的设计措施而已，而不能采取反向的推论逻辑，将此事后救济措施上的返还请求权，径提至占有状态未受侵害阶段，认定为占有的“本权基础”，否则即与占有保护不问其占有权原的大原则相违背。第二，就对无权占有人请求回复占有物时所生的三项从请求权来看，其中占有物毁损时的损害赔偿请求权与占有物所生孳息与收益的返还请求权，在一般情形下应归物上所有权人(或例外情形下的他物权人)享有，也就是说请求权人应与物的最终归属人相一致。以此为前提，若允许占有人(不问其有无占有权原)亦可享有损害赔偿请求权与孳息的返还请求权，因所有权人是此等请求权利益的最终享有人，这样对损害赔偿责任人或返还义务人来说，即面临虽对占有人为给付但对所有权人仍不能免除给付义务的危险。损害赔偿责任人或返还义务人为排除此项危险，所可能采取的应对手段，要么是探究占有人的本权是否与此等请求权利益的最终享有相一致——这样一来的结果，已突破第265条不问占有本权的框框而回归占有本权问题上来，从而第265条自然也就不可能充当请求的“本权基础”;要么借助立法上占有人有给付受领权的推定，主张自己免责性的给付效力，如德民第851条之例——此时虽是推定，但同样要回到占有本权上来，也就是说是对占有本权且一般是对占有物上所有权的推定。因此，无论是何种结论，占有人均无法仅以第265条的占有保护请求权为基础，而主张损害赔偿请求权与孳息的返还请求权。另须注意者，《草案》第265条第1款所规定的“因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，应解为占有利益之损害，其成立不以占有人有占有权为要件，从而与《草案》第262、264条所称的占有物上的损害赔偿责任，有本质差异。[page]

　　综此检索结果，则大体可得，虽两种立法例就此问题的处理方法不同，但在结果上相差不大。若此项分析成立，则德国民法中“所有权人-占有人关系”规则，(43) 对《草案》第262-264条规定之审视，仍有借鉴意义。

　　(二)优待善意占有人的价值取向?

　　无论是德民的“所有权人——占有人关系”规则，还是台民所谓“占有人与回复请求人的权利义务”，其所应对的问题，均与债法制度相牵涉。换言之，就占有物的毁损问题，会牵涉到债法上的侵权行为制度;就占有物所生之孳息或收益，会牵涉到债法上的不当得利制度;最后就占有物上所支出之费用，又会牵涉到债法上的无因管理制度。因此，这些请求权的产生虽与占有“物”相关，但在性质上并非“物权性”请求权，而仍然是债法性的请求权，是隐藏于物权法中的特别的法定债之关系。(44) 立法者之所以于物权法中设置此类特别的法定债之关系，其目的在于为善意占有人提供某种特别的保护，(45) 换言之，善意占有人在现行侵权行为法与不当得利法中，享受不到一种“优惠待遇”。(46) 那么，善意占有人在《草案》设计中，是否真的享受一种“优惠待遇”呢?我们仍不妨作一番检视。

　　1. 关于占有物毁损时的损害赔偿责任：(1)依《草案》第262条前半句，就物之毁损，似在肯定善意占有人不负损害赔偿责任，然就损害产生原因所加的限制(“因使用”)，颇为费解。盖依此逻辑，就非“因使用”而致的占有物的损害，即使该损害之产生不可归责于善意占有人，善意占有人亦须负责，从而其“优惠待遇”又何在呢?(2)依《草案》第264条前半句，善意占有人对请求人应返还因占有物毁损而获得替代利益，其原理应为不当得利制度，但未区分所获替代利益是否仍现存之不同情形，对善意占有人之保护亦欠周到。(3)与善意占有人相对，依《草案》第262条后半句，恶意占有人的损害赔偿责任被加重，也就是不区分恶意占有人对占有物损害之发生是否有过错;然而此一责任加重立场，很快又被《草案》第264条后半句所推翻(“权利人的损害未能得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失，但对损害的发生没有过错的除外”)，何去何从，亦令人茫然不知所措。

　　2. 关于占有物所生之孳息与收益的返还责任：就占有物所生之孳息与收益，善意占有人在《草案》设计中(第263条前段——注意：其中“请求返还原物”是赘语)，是一丁点儿的“优惠待遇”也享受不到了：无论是怎样“善意”的占有人，依照《草案》的逻辑，就占有物上所获得的孳息(以及收益)，自始必须谨慎地保存好，以备将来权利人“可以”请求返还时，返还给权利人。起草者透过该条设计所传递给社会公众的如此信息，对交易的安全与迅捷来说，幸耶，不幸耶?![page]

　　3. 关于占有物上所支出费用的偿还：依《草案》第263条后段，善意占有人似乎比恶意占有人受到了优待，可以主张“扣除”所支出的必要费用——可以想象，恶意占有人在《草案》起草者眼里是多么地“恶”，连用于保存占有物的必要费用，起草者也断不许其主张偿还。而且这“扣除”两字，用得实在是奇妙无比：是依抵消来“扣除”还是依留置来“扣除”?是自“原物”中“扣除”还是自“孳息”中“扣除”?均不得而知。此外，善意占有人就占有物所支出的有益费用，依《草案》的逻辑，是要不回来的了，这样《草案》就此又传递一项信息：善意占有人就占有物不必自寻烦恼地善加利用。这对高擎物尽其用旗帜的物权法(《草案》第1条即揭示“充分发挥物的效用”的“立法意旨”)来说，是福还是祸?!

　　这样一番检视之后，我们只能说：《草案》第262-264条的设计，乏善可陈!

　　八、占有的保护

　　关于占有的保护，《草案》规定于第265条，共两款。就此须说明者有：第一，未规定占有保护上的占有人自力救济权，是为遗漏。第二，占有保护上的请求权种类，乃针对不同的侵害占有的表现形态而设，而侵害占有的形态，又大体与侵害所有权相同。(47)《草案》第38条以下，规定有所有物返还请求权、妨害排除请求权与妨害防止请求权，而第265条仅规定占有物返还请求权与占有妨害排除请求权，遗漏占有妨害防止请求权，应予补充。第三，第265条第1款第3分句所规定的占有人损害赔偿请求权，乃以占有作为侵权行为客体，已将占有事实提升至法益或准权利的地位，构成侵权行为法上的一项特别规定，(48) 而在与传统上所谓占有之诉或占有保护请求权存在本质差异(如在损害要件、过错要件、诉讼时效等方面，均不可等同视之)。此项尝试虽值得肯定，但就其构成要件尤其是损害的范围，以及与侵害占有本权间的关系，尚有斟酌余地。第四，关于占有保护请求权一年期的除斥期间规则，第265条第2款仅将其适用于占有物返还请求权，是对该一年期除斥期间的性质以及对占有保护请求权功能的误认，应修正为统一适用于所有占有保护请求权。

　　九、结论

　　占有虽是民法上的古老制度，但对大陆民事立法来说，仍是一项新制。此次物权立法终于将其引入法典，其积极意义自不在话下。但透过本文的分析可见，本次《草案》对占有制度的设计，其所存在的问题，远大于可值得肯定之处。具体言之，《草案》缺少若干必要的占有种类的规定，对占有的推定制度存在重复以及制度功能的误认，“对无权占有人请求回复占有物所生的问题”的规则几乎需要全盘重新思考，对占有保护制度亦不乏需完善之处。若以如此的条文设计来面世，将来所引发的法律适用上的困惑与理论纷争，当下即可想见。对于此项极富理论性的制度，我们所能期待于立法者的，只能是谨慎再谨慎![page]

　　注释:

　　①本文所使用之草案文本，为中国法制出版社之《中华人民共和国物权法(草案)》，2005年7月第1版。

　　②全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，页59-75。

　　③就立法机关于《草案》公布后结合社会公众所提供逾万条意见而作的进一步修改(2005年10月14日修改稿)情况看，占有章仍只字不动。按照既定的“坚持走群众路线”的立法方针，可预测将来正式出台的《物权法》中的“占有”章，大体也就是现在的草案面目。这在另一方面也说明，“占有”这一如此抽象的概念与制度，是很难触动“群众”的利益神经的，指望“群众”自愿表达立法诉愿，不啻为痴人说梦，这样的任务只能由理论者来担当，而立法机关的使命也就仅在于顺应理论者的说明。

　　④占有章外，《草案》涉及占有或交付的条文尚有：第4条、第27-31条、第38条、第97条、第111-112条、第199条。

　　⑤附则第266条关于各术语的立法解释，第1项之“私人”因不特为物权法问题，可删除，其余各项均可置于相应章节之中，实无集中成条的必要。

　　⑥对此可参拙著：Shuanggen Zhang, Das Publizit tsprinzip und der rechtsgesch ftliche Mobiliarerwerb, Berliner Wissenschafts-Verlag 2004. S. 59.

　　⑦梁慧星主编：《中国物权法研究》(下册)，法律出版社1998年版，页1103-1104;王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年修订版，页806(然主要列举合同债权与物权);亦参王泽鉴：《民法物权：用益物权占有》，第二册，中国政法大学出版社2001年版，页177。

　　⑧笔者的这种担心，并非毫无根据的空穴来风，请允许我在此大段引述“立法机关”的原话(见前注②，页468-469)，以作明证：“我们目前的困惑是如果把基于债权关系的占有、有关不动产或者动产等等的合法占有排除在规范的占有制度之外，规定此类合法占有产生的使用、收益、争议的解决办法等，依照法律规定和合同约定，这样的规定是否妥当?法律是否只规范非法占有(无权占有)，而将合法占有如所有权人的占有、他物权人的占有、基于债权关系的占有、先占、拾得遗失物、丢弃物、漂流物、埋藏物的占有排除在外?我们认为这种安排存在很多问题，因为它将本应由物权法规范的社会关系排除在外，使这部分社会关系的调整无可遵循的法律规范，使法律对占有的规定沦为仅仅适用于盗窃物、抢劫物、抢夺物的处理规范。…… 如甲租用乙的农具，甲依租用合同对乙所有的农具的占有是合法占有(有权占有)，假设丙侵夺农具，乙是否有权施行占有人的自力救济权(包括占有防御权和占有物取回权)或者乙作为占有人是否可以径行向法院提起诉讼，即是否有权提起占有保护请求权?按照目前的将合法占有排除在占有制度之外的做法，基于债权关系的占有，有关不动产或动产的争议的解决办法，只能依照法律规定和合同约定，但是整个合同法并未有条文规范此类情形，所以乙无权以占有人的身份提起占有保护的诉讼请求，这种处理结果既不符合效率原则又有悖公平的理念。”若对这段话再作进一步解读，则可发现“立法机关”的误认有二：其一，错将《草案》第259条第2句之限制，适用到第265条占有保护规定中;其二，在其所举例中，“乙无权以占有人的身份提起占有保护的诉讼请求”，其原因并非“目前的将合法占有排除在占有制度之外的做法”，而在于《草案》就间接占有制度，未设规定，从而使“乙作为占有人”的主张，于法无据。“立法机关”的误认尚且如此，适用法律的法官们将来会面临怎样的困惑与不解，也就不难想象了。[page]

　　⑨梁慧星主编，见前注⑦，页1104-1106;王泽鉴，见前注⑦，页178-179。

　　⑩王泽鉴，见前注⑦，页178-179。

　　(11)Kaser, Max, R misches Privatrecht I, 2 A. , 1971, §103 I 5。

　　(12)鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》(上册，张双根译)，法律出版社2004年版，页188. 边码7。

　　(13)梁慧星负责：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，页787-788;王利明，见前注⑦，页804-805。

　　(14)王泽鉴，见前注⑦，页228以下。

　　(15)《草案》第29-31条基本上参照德民第929条第2句至第931条之成例，而依德学者的认识，“间接占有最重要的实践意义，表现为占有媒介关系之成立与物的实际交付，在法律上受同等之对待”，参见鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页122. 边码31。

　　(16)就此可参拙著，见前注⑥，页122以下。

　　(17)如何设计间接占有制度，尤其是如何设计其构成要件、移转以及丧失，限于篇幅，本文从略。就此项源于德民的制度，可参鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页122以下，边码30以下。

　　(18)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页136，边码69。

　　(19)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页143以下，边码83以下;王泽鉴，见前注⑦，页199-200。

　　(20)直接占有之取得，有原始取得与继受取得，而继受取得中最为重要者为直接占有之移转，或称交付。交付为一行为，我国台湾地区通说认为在性质上乃法律行为(参见王泽鉴，见前注⑦，页218)，实乃学说继受中的偏差，不足可采，盖占有本身乃一事实(此亦为我国台湾地区学理通说)，该事实状态的变更(占有的移转，亦即前占有人丧失其占有，取得人取得占有)，在逻辑上应同样具有事实(行为)之性质，而不能借助引起权利状态变更的法律行为制度来加以说明，即便该事实行为中要求有意思因素，该意思也仅有事实意思之属性。

　　(21)推定上的相关概念，可参黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页163，注(51)。

　　(22)台民第944条：“1. 占有人，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有者。2. 经证明前后两时为占有者，推定前后两时之间，继续占有。”(其物权编修正草案就该条新增“无过失”占有推定)，参见王泽鉴，见前注⑦，页431。其他立法例可参德民第938条、日民第186条、法民第2230、2231、2234条、意民第1142、1143条、第1147条第3款。[page]

　　(23)同说可参王泽鉴，见前注⑦，页211。

　　(24)基于此，笔者认为台民第959条对“以诉状送达推定恶意”，规定“于本权诉讼败诉时”之条件，实属不必要的赘文。

　　(25)关于《草案》第259条第2句之不足，已见前述;退一步讲，即便保留该“赘文”性的第259条第2句，依其表述，亦不能对第260条之推定适用，产生限制效力。

　　(26)有关不动产物权的推定，亦可移至《草案》第23条，予以重新设计。

　　(27)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页62边码12，页177边码6。

　　(28)德民第1006条第1款第1句的推定效力，依德民第1065条扩及于用益权，依德民第1227条扩及于质权。而德民第1006条的推定逻辑内涵，大体包括：(1)第1006条包含取得上的推定，亦即随自主占有之取得，相应地得推定所有权之取得，且为不附条件的所有权取得。(2)取得之推定，得因状态推定而补充与强化，亦即得推定所取得之权利一直存续。(3)该所有权取得推定，得适用于所有的所有权取得方式(条929以下)。(4)该条之推定效果，又因基于占有事实之自主占有的推定，而得以强化。(5)于共同占有情形，得推定共同所有权之成立，但不推定其共有份额。参见Medicus, Dieter, Besitz, Grundbuch und Erbschein als Rechtsscheintr ger, Jura 2001, S. 294。

　　(29)王泽鉴，见前注⑦，页430。

　　(30)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页63边码12，页182边码14。

　　(31)德民第1006条第1款仅推定“所有权”，但依第1065、1227条之规定，该推定规定可适用于用益权与质权，而这两种物权之设立，均以交付为要件。

　　(32)谢在全：《民法物权论》(下册)，台三民书局1994年版，页508;王泽鉴(见前注⑦，页235-236)亦谓：“凡占有人于占有物上行使之权利，均被推定其适法有此权利，不限于所有权，尚包括债权(如租赁权)或限制物权(如地上权、质权)在内。至于抵押权，因不以占有标的物为要件，自无本条规定的适用。占有权利的推定，依其所行使者而定，例如以所有人意思行使其权利于占有物时，推定其所有权;以租赁之意思行使其权利于占有物时，推定其有租赁权。”

　　(33)在德民，占有上权利推定之效力，亦绝不及于债权;参见鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页177边码5;亦参Medicus，见前注(28)，S. 294。

　　(34)占有上权利推定的其他问题，比如何人得援引推定之规定、对间接占有人的权利推定、对前占有人的权利推定等，限于篇幅，从略。[page]

　　(35)《草案》第38条后段“不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿”之规定，紧接于物权性的原物返还请求权之后，解决的仍是对无权占有人请求回复占有物时的损害赔偿问题，因而与《草案》第262条重复，且在构成要件上不如后者合理，应予删除。

　　(36)《草案》对“权利人”之用法，颇为混乱，除第263、264条之“权利人”，尚有：(1)第1、2、4、6、7、17-20、36、38-42、44条之“权利人”，似仅指物权人。(2)第29条之“权利人”，应指“物权取得人”。(3)第88、90-92、94-96条，依第97条“本章规定的不动产权利人，包括不动产的所有权人、用益物权人和占有人”，又包括“占有人”，而占有人依条259、266项7. 不仅有有权占有人，还包括无权占有人，以“不动产权利人”包含“占有人”，前后矛盾。(4)第112、114、115、117条依其“所有权人等”之表述，似指所有权人外之他物权人，然又因“所有权人”与“遗失人”并列，而“遗失人”似乎更揭示物于遗失前该人与物间的实际控制关系(占有?)，很少反映其背后的权利关系，故而此处之权利人所指者为何，实不明。(5)第169、170、178条之“权利人”，应指地役权设定人，或曰供役地的所有权人或他物权人。

　　(37)谢在全，见前注(32)，页526以下;王泽鉴，见前注⑦，页313以下。

　　(38)王泽鉴，见前注⑦，页316：“占有人与回复请求人间的请求权虽系从属于所有物返还请求权等主请求权(Hauptansprüche)，…”。

　　(39)在德民，同样依第1065、1227条之规定，“所有权人-占有人关系”规则，可准用于用益权与质权。

　　(40)《合同法》第229条所确立的“买卖不破租赁”规则(此为目前我国学理之通说，可参王利明/房绍坤/王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，页382)，仅在使承租人的法律地位得对抗租赁物之买受人(准确言之应为租赁物所有权之取得人)，而并未使承租人对租赁物之债权性占有权具有对抗任何第三人之效力，此点差异，应值注意。

　　(41)谢在全，见前注(32)，页583-584之注104，即持此论：“惟法律对于占有，既不分有无占有之权原，概加以保护，则于无权占有人依〔台民〕第962条规定，请求返还占有物时，亦应认系此之回复请求人，方属的论。”

　　(42)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页157以下，边码9以下;王泽鉴，见前注⑦，页340。

　　(43)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，第十一章，页185以下。

　　(44)苏永钦：“民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起”，2005年10月第三届罗马法大会会议提交论文。

　　(45)王泽鉴，见前注⑦，页315;亦参Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Aufl. , S. 410, Rn. 574。

　　(46)善意占有人在我将来的民法典设计中，是否真的享受不到一种“优惠待遇”，颇难预料，本文姑且采信通说这一前提性命题。

　　(47)鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页155边码3，认为对占有的保护，可视为对所有权的保护在占有法上的缩影。

　　(48)类似立法可参瑞民第927条第3款、第928条第2款;德民对占有施以侵权法上保护的相关学说，可参鲍尔/施蒂尔纳，见前注(12)，页167以下，边码31以下。