从占有之法律规定看对我国改革的启迪

　　占有，是一个含义可变的法律概念，包括主观意志和客观行为的变化，适用于多种法律行为主体，既有事实之状态，又有法律之权利，静态与动态交替，究其占有之性质如何，可上溯至罗马习惯法的学者之争，其学说及划分方法一直影响到后世的民事立法和民法学理论。

　　不少国家在民法基础理论中，自成占有之理论。占有制度又在民法典中作了专章规定，又以民法各特别法中诸多明定，不失为构成民法物权的重要分支。其中，有不少的规定很适用与我们的实际情况，特别值得学习、借鉴、引用。占有的法律规定，受占有之说的影响，体现于各法律之中。我仅列举最具代表性的近、现代的几个民法典国家对占有的法律规定为例：

　　一. 受事实之说影响的占有之法律规定

　　1900年的《德国民法典》第854条规定：“取得物的占有，是由于取得对于物的事实上的支配力。”德国学者对这个定义解释为：占有人就是那些在事实上支配着物的人，在此不必考虑该物是否属其所有，占有人甚至还可以是将物从物主处偷来的小偷。在这个基本定义下，占有提供了一种重要的法律身份，从而具备了相应的，即使仅仅是暂时的法律意义。占有人有权保护其占有状态，德国民法典在第859条中规定了占有人之自力救济：占有人对于暴力得以己之力防御之。占有物被侵夺者如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。土地之占有人，其占有因暴力而被侵夺者，得即时排除其侵害而恢复占有。占有人对于依第858条第二项就占有瑕疵应负责任之人，亦有此项权利。还规定，在一定条件下，原占有人可以向现占有人提出返还请求;现占有人亦可以在一定条件下拒绝原占有人的返还请求;占有可以转让、继承、遗赠等。

　　我国台湾民法及民事特别法基本上是继受于德国民法典，条文规定极为相似，所主张的观点相同。台湾民法第940条规定：“对物有事实上之管领力者为占有人。”所谓管领，即支配。所谓力，即因事实关系所生法律上之力。此义乃采德国法例认占有为单纯事实而非权利，故物权篇第十章名曰“占有”，是指可供利用之有体物而予以支配之情形而言。以物的持有为内容，以物的支配权能为基础。从其实务上案例的启示，说明占有是对物的事实上的管领力，有无占有的权利，是否合法，均所不问。由于立法体系采德国民法的规定，台湾多数民法学者都做出同样的解释。

　　从上述法律规定可以看出，这种受事实之说影响的占有法律规定是把占有作为一种事实状态予以保护的。占有是被社会交际所承认的某人对某物的事实的控制。可以根据社会交往的一般观念客观地判断是否出现了占有这种事实上的管领、控制关系。正是基于这种观点，法律才确认其保护对象为各种“占有状态”，一旦这个占有事实被确认，这个原有状态就得到了法律的维护。所以德国学者耶林等均认为占有为单纯的物之事实上之支配，不以任何意思为要件。意思不过为决定是否有事实上之支配时的条件。这种事实之说以德国、瑞典为代表。[page]

　　二. 受权利之说影响的占有之法律规定

　　主张“占有为权利”的学说，以日本为代表。日本民法认为权利的要素一方为利益，一方为法律的保障。占有使占有者得利用其物并受令状的保护，使自己具备了权利的要件，以占有为权利，是用于与物之支配所结合的权利，受一切物权的保护。日尔曼法确认占有为表现物权的外部之法的形式，享有物权共通的三个效力：权利之防御、权利之实现、权利之移转。物之处分，常就占有行之。因占有之丧失，而定物权之得失。无占有即无物权转移之可能。占有人在法律交易上，得将其占有中可表现之权利，就动产依事实上占有之处分。通过占有，物乃获得“我的东西”这一谓语，而意志对物也就有了肯定的关系。这个肯定关系就是专指占有所产生的权原关系，是我的意志种种不同的表示和结果。黑格尔的这段抽象论述恰好反映了罗马帝国后期的法学者阶层在罗马法全盛时期，对占有事实一说提出了强有力的质疑，与当时占有统治地位的学说观点争辩，并主张占有是一种权利，象物权一样，可以援用救济程序加以保障。同时提出仅有占有之事实还不够，还必须有占有人的占有意思为内容。学者萨维尼就提出了“所有意思说”，谓占有为适应于法律上状态之所有权之事实上状态，占有意思为行使所有权之意思。

　　1896年的《日本民法典》第180条规定：“占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得。”《日本民法典》把“占有权”章，安排在物权编第一章的“总则”之后，第三章“所有权”之前。占有权共分为4节、26条，由占有权的取得、占有权的效力、占有权的消失和准占有组成。这个体例，就是深受日而曼法影响的结果。从上面对日而曼法的论述可以看出，在日而曼法中，物权全部都是以占有的形式表现出来的，占有构成物权法的基础。凡是以占有的形式表现出来的全部都当作物权来处理，并作为物权保护。因此，日本民法在占有这种现实支配的外形下，承认占有权这种物权赋予各种法律效果，而予以保护之。基于此，日本学者认为，物权和债权都是占有财产权的主要部分，物权是对物以直接支配为内容的权利，物权的所有人对所有物可以自由使用、收益、处分而不包括占有。占有权，是以自己的意思，事实上支配物而取得，占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利。并从多方面去保护占有权的施行。这样，就把物权行为截然分开，使之相对独立，概念清楚、关系明确，每个法律行为的效力得意判断，有利于法律的适用，已成为现代民法之重要代表之一。[page]

　　权利之说于英国对占有的规定的认识，较为重要。因为，英国法注重对权利的保护。学者们认为，法律保护得更多的是占有的权利，而不是占有本身。如果不是这样，法律就没有什摸实际意义了。他们不太同意对占有从精神和物质的两个方面加以区别。因为，对物的占有取决于能对他进行控制并能排除他人对他占有的物品取得控制的意思。如对千里之遥一个不动的物体的控制和对一个易动的小物件高度、有效的控制，会因物的性质不同，使占有事实与必须伴有的占有意图之间存在很多中间层，使事实上占有与法律上占有想分离，以至于在摸棱两可的情况下，决定于谁存在着法律上的占有或者是谁的权利更充分些，使占有在法律意义上形成相对性，便于给予排他性的强制保护，使占有的权利得以受法律保护。

　　三. 受事实之说和权利之说影响的占有之法律规定

　　受事实之说和权利之说影响的占有之法律规定又称为权能之说。即占有被规定在所有权中，作为所有权的一项全能，或称一项内容，或叫所有权权利内容之一，同时又承认所有权以外还有占有的存在，又另章规定对占有的保护，这种法律体系主要体现与苏俄、东欧国家及法国的民事立法之中。

　　苏俄学者从社会经济关系的所有制角度研究占有，对所有权的内容的论述是通过占有、使用和处分的全能加以揭示的。他们分为：占有，使用和处分反映的是所有人对物可能实施的行为或对物实施一定行为的可能性，使占有、使用和处分从不同方面反映所有人对归己所有的物所采取的态度。他是人占有物质财富的过程在法律上的表现。因而，所有人占有、使用和处分的权能的概念，不仅包括事实方面，即所有人以一定的方式在物质上对待该物定额可能性，而且包括法律方面，即所有人享有排除他人对该物-所有权客体的影响的权利。这就使占有被紧紧的限制在所有权的定义之中，而所有权又吸收了占有、使用和处分的全部内容。也许这就是以所有权为上位，以其他权能为下位而延伸出的权能观念，使其他权能与所有权相区别，用以保护国家所有权的地位。

　　在法国民法典中，虽然没有占有权的称谓，但他在法律规定的很多方面借鉴了罗马法的立法观念。在《拿破仑民法典》中，第2228条规定：“对于物件或权利的持有或享有，称为占有”，氛围自己占有和他人占有两种。

　　自己占有，即所有权人对物的占有，通过核查和证明“占有”这一简单事实，确认所有人的权利，这是法国民法为保护所有权而设置的一种特别的方法。因此，法律在规定占有的同时，也规定有效条件，用以区分占有的中断、占有的不明确、占有的瑕疵、动产占有的原则适用及双重范围，和占有的法律保护。法国民法还把占有作为取得所有权的方法之一。除归国家所有的无主财产和遗产外，都可以适用“事实占有”。占有相对所有人或所有权来讲，就仅为持有或享有的事实，是取得所有权、保护所有权的方法，因此，这种方法不具有物权的性质。[page]

　　法国民法中的他人占有，是指承租人、受托人、用益权人及其他一切不确定的占有所有权人之物的人，为他人占有者，不得因时效而取得所有权。占有人有可能被原所有人或第三人剥夺其对占有物的享用。占有，仍然被看作是一种事实状态。但是，法国民法又规定，对于动产，占有具有与权利证书相等的效力，占有以及物的持有者在受保护时，不问权利的实质，排除取得权利的人之外的一切人的侵犯，影响及威胁，从而使占有得到了权利化。因此，当用益权，处分权与所有权分离时，所有权被称之为虚有权，所有权人称为虚有权人。反之，财产的实际享有者为实体权人，在实体权的构成中，首先表现为对财产实际控制的占有权。这就是法国民法典赋予他人占有者的实际权利，并受到法律保护的原因。

　　英国民法在理论和规范上更多的“接受”罗马法，深受其影响。它直接把占有和占有权分别表述为事实上的占有与法律上的占有权。这是因为英国学者对财产实施控制的意图，和事实上对财产的实际控制这一萨维尼的占有理论和耶林的占有理论，未能满意的说明占有权的全部情形而作的界限划分。对财产的控制，不过为占有的基础，而占有权需由法律予以确认和保护。在英国民法中，事实占有与实际占有都是指对财产的实际控制，用以表示某人某物之间的存在关系，不涉及任何法律权利问题。占据或控制某项财产与排除其他人对该财产的占有被视为对财产的保管或对财产的事实上的占有，而不是法律上的占有。 但是实际占有财产的人享有排除陌生人或侵权人占有该项财产的占有权，陌生人或侵权人不能仅仅以指出某项财产占有人的权利有瑕疵，或者仅仅依据第三人的权利来取得该财产的占有权，因而财产的的占有权要摸属于财产的所有人，要摸由财产所有人授予他人，形成法律上的占有，他包括直接占有即所有权人的占有权和间接占有即代理人或雇员获得的占有权，从而实现占有权由财产所有人自己直接形使或通过财产占有人的代理人、雇员、借用人或承租人间接的行使，或者由其他有保管权并承认占有人对该财产的权利并准备在财产占有人要求是，或在保管目的的实现是，将该财产交还占有人的间接行使。所以，法律更多的保护财产的占有权利，直到或者除非其他权利请求人能够证明其所具有的财产占有人的权利更优越。例如，财产的真正所有人可以从单纯的财产占有人处追索有关的财产，出借人可以从借用人处追索有关的财产等。这就使英国法在使用占有这一概念时，包含了法律上占有与非法律意义上的占有(即事实占有)两层含义，在司法案例中，法律承认有实际占有者，而保护的是法律上的占有者，也就是说，仅仅对物的控制是不够的，必须有法律赋予并受保护的权利。[page]

　　小结：选择以上较为典型的法律规定，归为三种不同类型，明显的突出了占有权在民法物权的地位和价值。

　　我国大陆民法受权能学说的影响，即我国占有之法律规定主要是以事实之说和权利之说为依据规定所有权的内容为：所有人在法律法令规定的范围内对其财产享有占有、使用、处分的权能。学者在论述财产所有权时仍认为：“财产的占有、使用、收益、处分是所有权的四项权能。”同时认为：“这些权能可以部分与所有者分离，通过不同的组合，形成不同的财产权，如占有、使用和依法处分三项权能的结合构成经营权;占有、使用两项权能相结合构成行政事业单位的财产使用权等。”这说明所有权并不是其各项权能的简单相加，所有权的权能只是实现所有权的手段，各种权能都可以同所有权分离。这个观点也是苏俄学者相同的。但是这不仅说明占有是所有权权利的内容之一，而且说明占有具有独立存在的意义，即可以作为所有权以外的一项权能或一项内容。那末，我们要问这个权能究竟是指什摸?是权利?是权利能力?还是物权类中一项独立的权种?这是很值得进一步研究的。我认为从经济体制改革所反映出的法律关系看，为了交易的安全和公平，应该提出“占有权”的概念，即指对财产的事实上的控制的权利，其权利由所有人行使，也可以由非所有人行使。

　　在现实改革的实例中，可以找到一些说法。如：国有企业法定经营权在财产所有与财产占有的关系上，反映的是现代社会财产利用对法律的本质需求-非所有人利用他人财产的独立权利。以此希望以占有和占有权统一解释和确立财产利用制度，使占有权成为一种总括各种财产利用权利的权利，广泛适用于财产利用领域，从而在物权制度中，建立起以所有同时又以占有为中心的法律制度。

　　在理论界，经济学者们从所有制改革的必然性入手，进一步提出所有制改革是经济改革的关键，并从财产制度上去划分国家与企业的权、责、利关系。法学界针对国家与国营企业之间的财产关系，所有者与占有者的关系，企业财产权的性质，企业法人与企业法人所有权等问题展开讨论、研究，以期从法律角度为我国经济体制改革，尤其是为国有企业改革建立现代企业制度从法律意义上界定权属关系提供法律依据。

　　1992年7月国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，进一步明确赋予了企业14项经营权，但是仍然还是通过两权分离，靠落实企业经营权来解决企业经营机制的问题。尽管改革的实践者应景看到用行政契约关系来维系企业与国家的财产关系的做法，存在诸多弊端，这种不规范的缺少法律制度依据的财产制度，仍然滋长着“企业所有”的承包管理者在模糊、混乱的定式下，以不承担奉贤的行为和管理权的任意扩张，侵蚀国有资产，破坏完整独立的国家所有权。但，还是把公有制经济的改革继续往这个纵深推进。[page]

　　1993年11月中国共产党十四届三中全会作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，终于把建立产权明晰的现代企业制度确立为国家企业改革的方向，12月颁布了《公司法》，确认企业拥有独立法人财产权，紧接着又在全国全面实行统一税制，改变了所有制性质设置税种的做法，从根本上改变了承包制赖以存在的基础，国有企业普遍实行的承包经营责任制，被新型的财产权属、财产利用制度所取代。

　　1995年3月5日李鹏总理在八届全国人大三次会议上做政府工作报告时指出：“国有企业要建立国有资产经营责任制和保值、增殖考核体系，积极推进资产负债比例管理和风险管理，实行投资主体法人责任制，企业法人对立项、筹资、建设、生产经营、还本付息以及资产保值、增殖的全过程负责。”这将改变企业法人不是财产所有人的几十年一贯制的现象，以占有财产为基础的权利，将会在更加明晰的财产权利关系中复杂起来。产权结构在发生变化，对公有资产的占有与对企业财产的所有性质的占有并存，国家所有制经济已不再是单一的那种“所有者在上，生产经营者在下的‘两层楼式’的经济”企业的法人财产权主要由对国家生产资料的占有和企业生产资料的所有构成。企业的占有权再一次成为所有权的基础，经营者行使其双重性质的权利，履行双重性质的义务，得到的是所有权的保护和占有权的保护。既对出资的国家有履行义务的一面，又有自身独立行使权利的一面，在权属关系上，所有和占有是明晰的，义务和责任也是清楚的，财产制度和法律制度把这种交错复杂的占有关系和所有关系，不仅按动态的规律固定下来，也为财产占有的多种合法形式提供了操作上的保障，在这样一种财产关系的变革中，占有制度及其基本规则的适用，将会为经济改革提供更宽的路子。

　　十四届四中全会上，国家再一次确定国有企业改革的重点在于建立现代企业制度。现代企业制度的基本特征是：

　　一. 产权明晰。1.企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利、承担民事责任的法人实体。2.企业以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏，照章纳税，对出资者承担资产保值增殖的责任。 3.出资者按投入企业的资本额享有所有者的权益，即资产收益、重大决策和选择管理者的权利。企业破产时，出资者只以投入企业的资本额对企业债务负有有限责任 4.企业按照市场需求组织生产经营，一提高劳动生产率和经济效益为目的，政府不直接干预企业的生产经营活动。企业在市场竞争中优胜劣汰。长期亏损、资不抵债的应依法破产。5. 建立科学的企业领导体制和组织管理制度，调节所有者、经营者和职工之间的关系，形成激励和约束相结合的经营机制。[page]

　　二. 责权明确。企业治理结构的各个组成部分的责任、权力、利益清楚。 1.股东会或股东代表大会是企业的最高权力机构，其职责是通过企业章程、选择企业经营者;股东要按时足额向企业出资，并凭借所有权从企业获得股息或红利，以自己的出资额向企业的债务负有有限责任。2.董事会是企业的经营决策机构，董事会成员向决策结果负责。 3.经理向董事会负责，是董事会决策的执行者和企业的经营管理者。 4.监事会代表股东利益，对董事会和经理进行监督。

　　三. 政企分开。出资者所有权与企业法人财产权分开的原则，建立与社会主义市场经济相适应的国有资产出资人制度、法人财产制度;明确资产所有者、经营者和劳动者的权力、责任和义务，以及激励和约束相结合的机制。

　　四. 管理科学。现代企业制度的产权制度，治理结构是在长期企业制度发展的实践中形成的，反映了企业发展的规律，是一种科学制度。现代企业也要按照管理科学的原则、方法指定各种管理制度采取符合实际的科学管理方法、手段。

　　这种针对国有企业的现代企业制度的建立，使国有资产的国家所有权和企业依占有取得的经营权，财产处分权相分离，使企业的自主性和积极性充分发挥，是有利于市场经济体制改革的。所以，在法律意义上将“占有权”从所有权中独立出来法定化是社会经济发展对立法的要求，值得广大法律学者的探讨。