预告登记的适用范围及效力

　　目前，我国的物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿都对预告登记制度有所涉及，但其规定并不尽如人意。我们认为，应当在借鉴国外法律资源的基础上，结合我国的具体国情，构建预告登记制度，具体可以从如下四个方面入手：

　　【目录】

　　一、预告登记的适用范围

　　一、预告登记的适用范围

　　二、预告登记的发生

　　三、预告登记的效力

　　【正文】

　　四、预告登记的失效一、预告登记的适用范围

　　从上述各国关于预告登记的适用范围来看，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异，是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义，物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力，不动产物权的变动未经登记的，在实体上已经发生效力，但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权，使其具有对抗效力，法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾地区民法在物权变动上采取形式主义，不动产物权的变动非经登记，不发生效力，因而只能存在对物权变动的请求权进行预告登记，不可能存在对保全物权的预告登记。

　　在我国，关于物权变动应采取模式，尽管理论上有不同的看法，但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此，我国创设的预告登记制度，其范围自不适用于保全物权，而只能适用于保全债权请求权。

　　对此，有人认为，可以预告登记的请求权应包括：

　　(1)转移动产物权的请求权;

　　(2)消灭不动产物权的请求权;

　　(3)关于不动产物权变更的请求权;

　　(4)附条件或附期限的不动产物权请求权。

　　也有人认为，预告登记所保全的请求权包括：根据合同 产生的请求权，根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。目前，从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。例如，王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”《物权法(征求意见稿)》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

　　上述第一种规定将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。

　　预告登记应适用于下列情形：

　　(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;

　　(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;

　　(3)有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。

　　考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。目前，我国已有地方法规对预告登记的适用范围作了规定，可资借鉴。例如，《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房的;(二)约定优先购买权的;(三)约定回购房屋的;(四)约定通行权的;(五)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。”

　　二、预告登记的发生

　　预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。(前引?B13?余能斌书，第404页。我们认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

　　上述两个《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法(征求意见稿)》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。我们认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

　　借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。为此，需要民事诉讼法对这种程序作出规定。

　　三、预告登记的效力

　　预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，因此，各国立法均对预告登记的效力作了规定。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。上述三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

　　在我国，有人认为，预告登记的效力包括：

　　(1)保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力;

　　(2)顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位;

　　(3)破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

　　也有人认为，预告登记的效力应包括：

　　(1)保障请求权将来肯定会发生预期的效果;

　　(2)保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位;

　　(3)在相对人破产时，保障作为请求权标的的不动产不列入破产财产，从而使请求权具有优先于破产债权的效力;

　　(4)在相对人死亡的场合，继承人负有协助办理本登记的义务。(前引?B13?余能斌书，第404页。可见，我国学者对预告登记效力的认识也是基本一致的。

　　我们认为，借鉴国外的经验，综合学者的意见，我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：

　　(1)权利保全效力。

　　即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。关于权利保全效力，《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度无效。”我国台湾地区“土地法”第79条中规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”可见，在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

　　(2)权利顺位保全效力。

　　即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。关于保全权利顺位的效力，《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定：“已进行假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位。” 可见，预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，预告登记才具有意义。因此，预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。经由预告登记，被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权转移请求权得以顺利实现。

　　(3)破产保护效力(满足的效力)。

　　即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。关于破产保护的效力，《德国破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”在日本民法上，所有权转移的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得权对抗破产债权人。

　　关于上述三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及。而对权利保全效力的规定，也不尽完善。我们认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。关于权利保全的效力，《物权法草案建议稿》第35条中规定：“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效。”《物权法(征求意见稿)》第19条中规定：“预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”这些规定只是概括地认定不动产物权处分无效或不发生物权的效力，但这种无效是绝对无效还是相对无效并不明确。对此，有学者建议修改为：“预告登记期间，债务人非经债权人书面同意，不得对该不动产作出处分，否则该处分行为无效，因此给善意第三人造成的损失，由债务人负责赔偿。”

　　我们认为，预告登记的保全权利的效力，应以义务人的处分行为相对无效为原则。这是因为，当义务人的处分并不妨害预告登记的权利人的请求权时，权利人的请求权并不受到影响，自无认定该处分行为无效的理由。同时，确认义务人的处分为相对无效也是各国的通例。

　　四、预告登记的失效

　　预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。

　　梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第37 条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法(征求意见稿)》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。我们认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。

　　梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法(征求意见稿)》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。我们认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。