预告登记与我国的商品房预售

　　我国物权法第二十条规定：“当事人签定买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条规定可以看出，我国物权法引进了预告登记制度，这在我们国家是一项新的制度，本文试结合我国的商品房预售对其加以研究。

　　一、预告登记的性质

　　预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。如在瑞士民法典中，预告登记的性质被解释为赋予债权以对抗新所有权人的效力的特殊登记制度。在德国民法中预告登记已经被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的特别效力，充其量是登记法上的制度。但是，不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力基本是一致的，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力。在我国，关于预告登记制度的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为，预告登记是介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度[1]。第二种观点认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权[2]。第三种观点认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利[3]。笔者认为，以上几种观点都是借助债权和物权来说明预告登记的性质，并没有说清。在笔者看来，可以尝试从新的视角来定性预告登记制度。有学者在权利体系的划分中指出：“直接反映人身、财产利益的权利以及人们进行社会交往、交易手段的契约权利可称作元权利或者本源性权利。为排除实现元权利的过程中遇到的不便、阻碍，往往还需要一些权利予以辅助，我们称之为功能性权利或者辅助性权利”。这样的权利体系的划分为我们讨论预告登记的性质提供了新的视角。从这种权利体系的划分我们可以看到，功能性权利有着无比丰富的内容，只要实现具体的人身利益和财产利益需要予以协助，功能性权利就会出现。从债权人和债务人之间的关系来看，预告登记就是用登记的手段为债权人设立的一种辅助性权利，该权利既不是债权也不是物权，而仅仅是一种功能性权利，它与物权和债权不在同一个位阶上。这种辅助性的权利是为了解决在先债权人和其他债权人之间的权利冲突而设，是经过权衡后的一种选择，因为保护在先债权人的利益更符合社会的利益，预告登记制度正是这种社会利益制度化和原则化的结果。从这个意义上讲，预告登记又是一种优先权，是一种辅助性的优先权。[page]

　　二、我国的商品房预售与预告登记制度

　　结合我国的现实，讨论预告登记制度最具有现实意义的就是商品房预售的情形。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房出售给买受人并由买受人支付一定的定金或价款的行为。1994年的《城市房地产管理法》第44条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。建设部1994年颁布的《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产城管部门和土地管理部门办理登记备案手续”。第13条又规定，如未按规定办理备案和登记手续的，应由房产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》，并可处以罚款。从以上规定可以看出，我国商品房预售中实行的是强制登记。在这种强制登记下，开发商再次出售登记房屋的权利受到限制，在先债权人的利益得到保护，因为这样更符合社会利益。社会利益就是一种制度性利益，即已被社会承认和固定下来的利益。制度性利益是被绝大多数个人所承认的利益，它的基础仍然是个人利益。社会利益应该是被现行法律制度所承认的制度，是私人利益的体现，是解决权利冲突的机制之一。而之所以被法律制度所承认，在现代民主社会中，则是这项利益能够被多数人认可。下面就对预告登记的现实进行分析，看该制度是否符合社会公共利益。

　　1.预告登记制度可以限制房地产的炒作

　　目前，房屋价格不断上涨，原因主要是商家的炒作。我国地少人多，特别是城市中，由于人口迅速膨胀，使房地产成为稀缺商品，形成了目前我国房屋价格居高不下的局面。全国许多城市的房屋价格被炒得对普通百姓而言高不可攀。其中，一个重要的炒作方式就是房产交易的债权人，在房产尚未建成的情况下，采取巨额资本或联合资本的形式，用各种手段将手中的楼花炒高，再进行转手，从而获得巨额利润。这导致了房产价格不能反映真实的交易情况，造成房产泡沫，影响金融安全。当然最直接的受害者就是买房的中低收入消费者。一项制度的设计不仅要鼓励人们创造财富的积极性，还要关心最弱势群体的生存状况。从这个意义上讲，如果不对这种投机行为进行规制，无疑违背了法律最基本的正义要求。任凭炒作进行下去的话，很可能导致房价远远高于实际价格，而这种代价的最终承担者无疑是交易终端的买受人。不能因为炒房者的利益而使更多的人陷入房价高不可攀的境地。强制性预告登记能够为解决这一问题提供制度性保障。通过预告登记，登记机关就能够掌握预售商品房的销售情况，进而通过控制登记来限制商品房的进一步倒卖与炒作。[page]

　　2.预告登记的强制登记制度更能维护债权人的利益

　　根据债权的相对性所有的债权人权利都是平等的，在先的债权并不应该受到法律的优先保护。在一物二卖的情况下，先买人和后买人存在着权利冲突。在债权形式主义立法模式下，一物二卖对债权人无疑会造成伤害。“合同必须得到遵守的原则，并不是法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件”。可见，维护契约的效力，使在先的债权人的权利得到法律的特殊保护更符合社会公共利益。商品房预售登记制度的出台的初衷是为了限制一房二卖，保护在先债权人的利益。正如王利明教授所说：“从实践来看，实行商品房预售登记的确有利于保护买受人的利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同登记是必要的”。

　　从以上分析可以看出，对商品房预售实行强制登记有其存在的合理性，符合社会公共利益。

　　三、预告登记的法律效力

　　我国的物权法中关于预告登记的效力是这样规定的：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。从这个规定可以看出，预告登记的效力不十分明确，为了更好的实现预告登记制度的功能，有必要对它的功能加以探讨。参照其他国家的立法和学说，预告登记有如下效力：

　　1.预告登记的担保效力

　　该项效力是指在对房屋等不动产为预告登记后所进行的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。这种效力可以分解为两部分，即对人的相对不生效力和内容上的相对不生效力。所谓对人的相对不生效力，即“取得人针对其他任何人来说，已完全有效地取得权利，但惟独不能针对预告登记被保护者”。这样规定的意义，可以对预告登记被保护者进行特殊的保护，尽管预告登记后债务人仍为权利人，但当被保护者进行其物权变动的意思表示后，根据在先登记原则债务人负有完成该项物权变动的义务，而不能以处分行为的完成对抗该被保护者。所谓内容上的相对不生效力，即法律保护的范围不一定涉及债务人的全部权利。这样就要求被保护人必须清楚地将其权利状态进行登记，以使第三人能够了解，第三人在该登记所保护的权利的范围内，对受预告登记之保护者均不生效力。

　　2.预告登记的顺位效力和完全效力[page]

　　预告登记的顺位效力是指被预告登记之权利，嗣后被登记时，则其顺位所及至预告登记之时，换言之，它所登记得之顺位，就是它当初不为预告登记，而是立即并直接登记时，所应占据的位置。

　　预告登记的完全效力是指为保全对破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。在强制拍卖中，预告登记优于申请强制执行之债权人，则预告登记继续存在。这两个效力是紧密联系在一起的。担保效力是顺位效力的前提，因为如果没有担保效力所确定的相对无效，债权人的请求权无法完成本登记，顺位作用就无从发生;顺位效力是登记制度的核心效力，正是由于顺位效力的存在，才使预告登记之后的物权变动失去效力，从而能够使保全效力的目的得以实现。正如我国学者孙宪忠所说：“预告登记的本质，是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位”。