物权变动规范模式分析框架的重构

　　一、传统分析框架的缺陷

　　关于物权变动 [①]的规范模式，现有的物权法著作尤其是教科书通常将其划分为三种：意思主义、债权形式主义、物权形式主义。意思主义，也称债权意思主义，法国主义，是指物权变动只需当事人作出买卖、赠与等意思表示即可生效，交付与登记不是物权变动的生效要件。债权形式主义，也称奥地利主义，是指物权因法律行为而变动，除有债权合意之外，还必须履行登记或交付，才可生效。物权形式主义，又称德国主义，是指物权因法律行为而变动，需要有独立于债权合意的物权变动意思表示，并且履行登记或交付，债权合意是否成立、有效不影响物权变动法律效果的发生。当然，也有的著作采用两分法，将物权变动规范模式划分为意思主义与形式主义，具体言之，又有若干种不同的观点：第一种观点认为，意思主义包括债权意思主义与债权形式主义，形式主义专指物权形式主义; [②] 第二种观点认为，意思主义是指物权变动只要有当事人的意思表示即可生效，形式主义是指除了意思表示之外，还要有一定的形式(如登记)才能发生物权变动; [③]第三种观点认为，意思主义是指债权意思主义，形式主义包括债权形式主义与物权形式主义 [④]。

　　事实上，关于物权变动规范模式的两分法与三分法并无本质的不同，二者都可以称之为传统的分析框架。尽管学者们已经习惯于使用此种分析框架，但它却存在比较明显的缺陷，分述如下：

　　首先，传统的分析框架不够精密，有些国家的规范模式不易归类。

　　最典型的是《瑞士民法典》中的物权变动规范模式，通说认为，该模式属于债权形式主义， [⑤]但事实却并非如此简单。按照《瑞士民法典》第714条第1款的规定，动产所有权的移转应当将该动产交付给取得人，将此解释为债权形式主义，没有太大的疑义。然而，对于不动产物权变动的规范模式，瑞士民法学界却曾经存在很大争论。《瑞士民法典》第656条第1款规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第963条第1款规定：“所处分的不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成。”该款所谓的“书面声明”究竟指的是什么，学者见解不一。曾经参与《瑞士民法典》起草的民法学家卡尔·维兰德(Carl Wieland)将其解释为登记承诺，即移转所有权的意思表示。与此不同，有的学者将其解释为登记申请，不具有实体意义。 [⑥]目前，瑞士民法学界的通说认为，所谓的“书面声明”在性质上属于单方物权行为。 [⑦]易言之，在不动产物权变动领域，瑞士民法承认物权行为的独立性。按照《瑞士民法典》第965条与第974条的规定，不动产物权变动的生效还要求存在有效的原因行为，否则即构成不正当的登记(错误登记)。由此可见，《瑞士民法典》中的物权变动规范模式是：[page]

　　不动产物权变动=原因行为(债权行为)+物权行为(登记承诺)+登记

　　动产物权变动=原因行为(债权行为)+交付

　　在传统的分析框架中，这样的规范模式很难定位。 [⑧]它不是纯粹的物权形式主义，因为在物权形式主义的模式下，物权变动效果的发生不需要有效的债权行为，而《瑞士民法典》中的物权变动要求存在有效的债权行为。它也不是纯粹的债权形式主义，因为债权形式主义不需要独立的物权行为，而《瑞士民法典》却要求不动产物权变动以物权行为(登记承诺)作为生效要件之一。它更不是债权意思主义，完全不符合其特征。按照传统的分析框架，充其量只能说它是债权形式主义与物权形式主义的混合与折衷。所谓“混合”是指，就不动产物权变动而言，《瑞士民法典》把债权形式主义的要素(债权行为+登记)与物权形式主义的要素(物权行为+登记)结合起来，对于物权变动的要求比这两种模式更为严格。所谓“折衷”是指，《瑞士民法典》区分动产与不动产，采用不同的变动模式：动产物权变动采用债权形式主义，不动产物权变动采用债权形式主义与物权形式主义的混合。显然，这样的定位很不清晰，两种模式的折衷与混合交织在一起，其原因主要在于传统的分析框架过于粗糙，无法确切地表征《瑞士民法典》中的物权变动规范模式。

　　其次，传统分析框架使用的术语比较模糊，不能准确地揭示各种规范模式的内涵。

　　意思主义中的“意思”与形式主义中的“形式”究竟指的是什么，学者们的理解存在一定的分歧。有的学者认为，意思主义中的“意思”指的是债权意思，形式主义中的“形式”指的是物权行为。 [⑨]有的学者认为，“意思”指的是债权意思，“形式”指的是物权合意加上登记或交付。 [⑩]还有的学者认为，“意思”既可以指债权意思，也可以指物权意思，“形式”指的是登记或交付。 [11]更多的学者认为，“意思”指的是债权意思，“形式”指的是登记或交付。以如此不确定的术语来指称各种物权变动规范模式，很容易导致认识上的混乱。此外，债权意思主义这个术语不能全面体现法国与日本民法中的物权变动规范模式。在此种模式下，一方面，债权合意可以导致物权变动;另一方面，实行公示对抗要件主义，未经交付或登记，物权变动不得对抗第三人，受让人取得的物权实际上是效力受到限制的物权。从语义上看，债权意思主义这个术语的重心在第一个方面，无法突出第二个方面。易言之，该术语与其内涵并非完全对应。[page]

　　最后，传统分析框架阻碍了新规范模式的提出。

　　传统分析框架所使用的术语比较粗放，不利于对法现象进行精细的分析，束缚了学者们对于物权变动问题的观察视角。我国很多学者在探讨物权变动规范模式的立法选择时，往往采用“非此即彼”的简单化思维方式，要么主张采用债权形式主义，要么主张采用物权形式主义。虽然有些学者在这个问题上有所创见，比如主张承认或部分地承认物权行为独立性而不承认其无因性， [12]但由于受传统分析框架的束缚，所以并未将此种创见清晰地表述为某种新的规范模式。事实上，物权变动的既有模式或可能的模式极具多样性，绝非传统分析框架中的三种模式所能完全涵盖，如果不对该分析框架予以改进，必然会妨碍新的规范模式的提出。

　　二、新分析框架的构建

　　物权变动规范模式新的分析框架应当具备这样的功能，即尽可能全面地涵盖各国民法中的物权变动规范模式，准确、直观地揭示其物权变动的构成要件，尽可能清晰地对各种规范模式予以界分，而且还能够为新的规范模式的提出预留空间。

　　对各国民法中的物权变动规范模式进行比较后不难发现，分歧主要表现为两个方面：一是物权行为的立法选择，二是公示(登记或交付)在物权变动中的法律意义 [13]。关于第一个方面，传统的分析框架予以重点关注，但分析得不够精细;关于第二个方面，现有的物权法著作一般都把它放在物权法的“公示公信原则”之下进行探讨，该原则要么位于“物权法的基本原则”这一章中 [14]，要么位于“物权变动”这一章(节)中，无论如何，在编写体例上都是与“物权变动规范模式”这个主题分开的。学者们在探讨物权变动规范模式时，尽管也涉及公示的法律意义，但受传统分析框架的局限，往往只是简单地提到以公示作为生效要件或对抗要件，没有考虑到其他情形，比如折衷主义或根本不需要公示的做法。有学者认为，公示在物权变动中的法律意义问题已经被意思主义、债权形式主义与物权形式主义这三种规范模式涵盖，因此，无须再以该问题为视角另行构建物权变动的规范模式。 [15]此种观点显然低估了公示问题对于物权变动规范模式分析的意义，值得商榷。事实上，就物权变动规范模式分析框架的构建而言，物权行为问题与公示问题同等重要。我们可以把这两个问题作为构建物权变动规范模式新分析框架的两个维度。

　　就第一个维度而言，关于物权行为存在四种立法选择：

　　其一，物权行为否定主义，不承认物权行为是债权行为之外的独立的法律行为，当然更不承认物权行为无因性，目前多数国家的民法实行此种规范模式。[page]

　　其二，物权行为独立主义，承认物权行为是债权行为之外的独立的法律行为，但不承认物权行为无因性。在立法上明确实行此种规范模式的是《智利共和国民法典》。该法典第670条规定：“让渡为物之所有权的一种取得方式，它由所有人将物交付于他人的行为构成，但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图，他方具有取得所有权的能力和意图。此处所谓的所有权，扩及于其他一切物权。”第672条第1款规定：“为使让渡有效，应由让渡人或其代理人依其意思为之。” 第673条第1款规定：“为使让渡有效，也须有取得人或其代理人的同意。” [16]这些条款中的“让渡”源于罗马法中的“traditio”。 [17]在罗马法中，“traditio”是所有权的取得方式之一。优士丁尼《法学阶梯》第2卷第1题第40段规定：“通过交付(traditio)，我们也根据自然法取得物。事实上，没有什么比肯定想转让自己的物的所有人的意志更符合自然公平了。因此，任何种类的有体物，均可被交付，并通过所有人的交付让渡……” [18] 古罗马著名法学家保罗在《论告示》一书的第31卷指出，单纯的“traditio”永远不会使所有权移转，若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。 [19]“traditio”本身是否包含物权合意，罗马法原始文献对此并未予以非常明确的规定，但其所使用的一些表述给后世学者留下了一定的解释空间，比如上述优士丁尼那句话中的“所有人的意志”以及尤里安《学说汇纂》第13卷“当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时，我认为交付无效没有道理”这句话中的“同意”很容易让人想到物权合意。物权行为理论的创立者萨维尼在其《学说汇纂讲座》中就是这样解释的。 [20]在后来的《现代罗马法体系》第二编第三章“法律关系的产生与消灭”中，萨维尼更是明确地把“traditio”解释为物权契约，他认为，契约不但存在于债法中，而且也存在于物权法中，“traditio(让渡、交付)”是一项真正的契约，它包含了双方当事人关于当前转让(gegenw?rtige übertragung)占有与所有权的意思表示，据此确定行为人之间新的法律关系。 [21]《智利共和国民法典》上述条款中的“让渡”与萨维尼所谓的“traditio”是同一个概念，都被明确地赋予“转让所有权之意思表示”这一内涵，属于物权行为。但与萨维尼的理论不同，《智利共和国民法典》不承认物权行为无因性，其第675条第1款规定：“让渡的有效，尚需有移转所有权的原因，如出售、互易、赠与等等”，可见，其物权行为(让渡)是有因的。[page]

　　其三，部分物权行为独立主义。与《智利共和国民法典》相比，《瑞士民法典》对于物权行为独立性的承认并不彻底，只能说是部分物权行为独立主义。

　　其四，物权行为无因主义，既承认物权行为的独立性，也承认物权行为的无因性。众所周知，《德国民法典》实行此种规范模式，我国台湾地区民法在解释上也是如此。

　　就第二个维度而言，关于公示在物权变动中的法律意义，也存在四种立法选择：其一，公示生效要件主义，也可以称为公示生效主义，即以登记或交付作为物权变动的生效要件。其二，公示对抗要件主义，也可以称为公示对抗主义，即登记或交付只是物权变动的对抗要件，不动产或动产物权的变动，虽未经登记或交付，在双方当事人之间仍产生变动的效果，但不能对抗第三人。其三，小折衷主义，兼采公示生效要件主义与对抗要件主义，对于某些物权变动实行公示生效要件主义，对于另一些物权变动实行公示对抗要件主义。其四，大折衷主义，某些物权变动实行公示生效要件主义，某些物权变动实行公示对抗要件主义，而某些物权变动则实行无须公示主义，即根本就不需要公示。

　　以上两个维度分析所得的八种立法选择可以组合成多种规范模式，从目前所掌握的各国(地区)民法资料看，大致有如下几种模式：1.物权行为否定与公示对抗主义，法国民法与日本民法实行此种模式。2.物权行为否定与公生效主义，奥地利、韩国及其他很多国家民法皆实行此种模式。3.物权行为否定与公示小折衷主义，《阿根廷共和国民法典》似乎实行此种模式。该法典第3265条规定：“某人通过合同向他人移转的一切权利……仅通过交付而被移转于取得人。” [22]其中的“权利”当然而且主要包括物权，而按照第2505条的规定，不动产物权变动，未经登记不得对抗第三人，可见，其动产物权变动采交付生效主义，不动产物权变动采登记对抗主义，而从其第2601条与2602条关于交付的规定看，并未如《智利共和国民法典》那样强调交付中的意思表示(物权行为)。4.物权行为否定与公示大折衷主义。5.部分物权行为独立与公示生效主义，《瑞士民法典》属于此种模式。6.物权行为独立与公示生效主义，《智利共和国民法典》实行此种模式，按该法典第670、684、686条的规定，物权变动需要有独立的物权行为，动产物权变动以交付为生效要件，不动产物权变动以登记为生效要件。7.物权行为无因与公示生效主义，德国与我国台湾地区民法属于此种模式。

　　除了这七种模式以外，可能还有其他尚未发现的规范模式。物权变动规范模式的新分析框架是一个开放式的系统，无论哪一个国家民法中的物权变动制度，都可以从物权行为立法选择以及公示在物权变动中的法律意义这两个维度对其进行定位，将其纳入上述七种模式中的某一种，或者定性为一种新的规范模式。在学理的层面上，也可以基于逻辑分析或价值考量，提出某种新的规范模式。[page]

　　三、我国《物权法》中的物权变动规范模式解读

　　在我国《物权法》制定之前，对于我国物权变动规范模式存在诸多争议，既有解释论上的争议，也有立法论上的争议。解释论上的争议主要集中在《民法通则》第72条第2款、《城市房地产管理法》第40条、60条以及《合同法》第133条等规定是否承认独立的物权合意。对此，存在肯定说与否定说之分歧。持肯定说的学者主要有孙宪忠 [23]、李永军 [24]、谢怀式 [25]等人，持否定说的学者较多，如梁慧星 [26]、崔建远 [27]等人。

　　那么，《物权法》对基于法律行为的物权变动采何种模式呢?我们也需要从物权行为的立法选择与公示在物权变动中的法律意义这两个维度进行观察。

　　(一)《物权法》对于物权行为的立法态度

　　《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”这些条款只要求物权变动应当登记或交付，没有提到除此之外还应当具备何种条件，也没有明确指出登记或交付行为是否包含物权意思表示，因此，不能从这些条款解释出独立于债权行为的物权行为。

　　《物权法》第15条规定的是物权变动与其原因行为区分原则，而不是物权行为的独立与无因性原则。该条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”从文义解释的角度看，该条前半句所谓的合同看起来似乎是物权合同，但事实上却不是，因为，假如是物权合同，在未办理物权登记的情况下，其效力必然会受到影响。在承认物权行为独立性与无因性的我国台湾地区民法学中，登记与交付要么被视为物权行为的成立要件，要么被视为生效要件， [28]无论如何，未经登记的物权合同都不能发生效力。在德国民法上，未经登记的不动产物权合同只有在极特殊的情形中才具有一定的约束力，即《德国民法典》第873条第2款规定的情形：物权意思表示已经公证或已经向登记局呈递，或者权利人已将登记许可证交付给相对人。即便在此种情形中，未经登记的物权合意也仅具有非常微弱的约束力：权利人不得撤回意思表示。 [29]由此可见，把我国《物权法》第15条所谓的“不影响合同效力”理解为“不影响物权合同效力”将违背物权行为理论的内在逻辑。事实上，我国的立法者也不可能为了赋予未经登记的“物权合同”没有实质意义的法律效力而专门设置一个条文。[page]

　　从历史解释的角度看，我国《物权法》之所以会设置这个条文，是因为在相当长的一段时期，我国的司法机关在审理合同案件时，一旦发现当事人转让或设定不动产物权时没有办理登记手续，就习惯于认定合同(如买卖、抵押合同)不成立或无效，这种做法后来甚至变为成文规定。最高人民法院1990年给黑龙江省高级人民法院作出的《关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》中明确指出：“签定房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移的，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的。”1995年制定的《担保法》第41条更是明确规定“抵押合同自登记之日起生效”。针对这种不合理、不科学的做法，我国民法学者主张在《物权法》中确立物权变动与其原因行为区分原则，规定原因行为的效力不受物权变动最终能否发生效力之影响。 [30]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第9条也作了类似的规定。我国《物权法》的立法者采纳了这种观点，2004年10月印发的《中华人民共和国物权法(草案)》(二审稿)第16条确立了区分原则：“未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响合同效力”，从这句话的文义上看，其中的“合同”显然并非与物权直接相关的物权合同。《物权法》第15条与此一脉相承，其所谓的“合同”是原因行为意义上的合同，即债权合同，而不是物权合同。参与立法的权威人士也是如此解释的。 [31]

　　既然《物权法》中没有相关条款明确规定物权变动必须有独立的物权行为作为其要件，那么，在进行法律解释时似乎也没有充分的理由得出如下解释结论：根源于债权行为的物权变动以存在独立的物权行为为法定生效要件。否则就是以强制的方式给交易双方增加了一个负担，有违背意思自治原则之嫌。易言之，对于此种情形中的物权变动，我国《物权法》的规范模式宜解释为物权行为否定主义。当然，这个解释结论并不排除在某些情形中，当事人仅有物权意思表示并据此为物权变动，如物权的抛弃、通过遗嘱进行物权变动、某些担保物权的设定行为等等 [32]，这些情形中的物权变动并非根源于债权行为的物权变动，与本文所探讨的物权变动规范模式关系不大——讨论物权行为立法选择的主要目的在于界定物权行为与债权行为的关系，如果事实上只有物权行为而没有债权行为，那就无所谓“选择”了。甚至可以说，上述解释结论也不排除当事人在交易过程中既有债权合意也有物权合意，但这只是事实问题(可以表述为如下句式：事实上存在独立的物权行为)，而不是规范问题(可以表述为如下句式：在法律上要求存在独立的物权行为)。[page]

　　(二)关于公示在物权变动中的法律意义

　　按照《物权法》第9条第1款与第23条的规定，物权变动以公示(登记或交付)为生效要件。当然，这是原则性规定，《物权法》还规定了一些例外情况，包括：

　　(1)按照第24条的规定，船舶、航空器、机动车物权变动实行登记对抗要件主义，未经登记不得对抗善意第三人。对于这个条文的解释有点疑问。有的学者认为，这些交通工具的物权变动，只要合同生效，虽未交付、登记，在双方当事人之间即发生物权变动效果，一经登记即可对抗任何第三人， [33]易言之，其物权变动只以登记为公示方法，不以交付为公示方法。有的学者认为，这些交通工具物权变动以交付为生效要件，以登记为对抗要件。 [34]笔者认为，第二种观点是正确的。若单纯进行文义解释，从第24条看不出“交付生效要件主义”。但若进行体系解释，则可以得出这个解释结论。该条位于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，第23条位于该节之首，规定动产物权变动自交付时发生效力，显然，第23条是关于动产交付的一般规定，而第24条则是关于交通工具这种特殊动产交付的特殊规定：这些交通工具的交付不是公示的充分要件，除交付之外，还须登记。如果交通工具物权变动不需要交付，那就不应将其规定于第二节之中，而应当规定于第一节之中。

　　(2)按照第129条的规定，土地承包经营权的转让与互换，未经登记不得对抗善意第三人。

　　(3)按照第158条的规定，地役权自地役权合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

　　(4)按照第188与第189条的规定，动产(包括交通工具)抵押，未经登记不得对抗善意第三人。

　　(5)按照第127条第1款的规定，土地承包经营权自合同生效时设立，该条第2款虽然规定县级以上地方人民政府应当对土地承包经营权登记造册，但登记的意义仅仅是“确认土地承包经营权”，所谓的“确认”就是对既成事实的事后确认，易言之，在登记之前，土地承包经营已经产生。由此可见，第127条既未要求土地承包经营权的设立以登记作为生效要件，也没要求以登记为对抗要件，可以称之为“无须公示主义”。

　　综上，我国《物权法》在公示问题上，实行大折衷主义，兼采公示生效要件主义、公示对抗要件主义与无须公示主义。据此，可以把我国《物权法》中的物权变动规范模式定性为“物权行为否定与公示大折衷主义”，在前述新分析框架中，属于第四种规范模式，这是一种很有中国特色的规范模式。[page]