物权登记与法定公证制度

　　关键词： 物权登记/实质审查/法定公证

　　内容提要： 公证机关的实质审查无论在能力和“便民”方面较之登记机关更有优势，也是我国政府体制改革的趋势。我国应在物权立法上引入法定公证制度，基于公证跟随登记的原则，与物权登记制度衔接。

　　一、物权登记的实质审查与形式审查之争

　　物权登记是指经当事人申请，由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。物权登记有实质审查主义与形式审查主义之分，两者核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。实质审查主义的显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致，从而使公示力确立，并最大限度的防止物权登记的公信力带来的误导受买人的可能性。形式审查主义，指当事人在向登记机关申请物权变动登记时，登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查，而只进行形式上审查，在材料齐全的情况下即可以登记。

　　从大陆法系近代物权登记制度的历史沿革看，在物权登记制度建立之初，采纳的是登记实质审查主义。德国18 世纪采纳的物权变动实质审查主义，带来严重弊端，一方面，延长交易时间，增加交易成本，延缓交易进程，最终阻碍社会经济发展。另一方面，登记官为避免责任，追查细节，过多干预了市民私生活，以至社会怨声载道。[1]1872年，普鲁士《所有权取得法》颁布，以物权无因性作为立法基础，使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离，促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式，但登记机关只是形式审查，只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走的更远，立法对登记的效力采对抗要件主义，即引起不动产物权变动的契约有效成立后，即使没有登记，也能产生物权变动的效力，登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会，即使当事人在物权变动生效之后主动登记，登记机关也没有理由进行实质审查，因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记，也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。

　　正是基于登记实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预，大陆法系的两大代表性国家取消了该制度，这一背景是我国物权立法应当注意的。[page]

　　二、法定公证制度的引入

　　在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果，就是公证机制的引入，由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认，完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来，并且与物权登记制度衔接，这种公证和登记相结合的“中间路线”就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下，公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序，公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因行为，典型如契约等进行实质性审查，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。

　　登记前的强制公证在多国立法中都有体现。

　　《德国民法典》第313 条规定：“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约，需有公证证书。”[4]《瑞士民法典》第657 条规定： (1) 转移所有权的契约，不经公证，无约束力。第680 条规定： (1)??法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。??第681 条b ： (1) 变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的，始为有效。第799 条a 项关于设立独立且长久的建筑权的契约，须采用公证，始生效力。第799 条b ： (2) 设定不动产担保的契约，须采用公证，始生效力。

　　《法国民法典》第1601 - 2 条：到期付款买卖是指，出卖人承担义务，于不动产完工时交付该不动产，买受人承担义务，于交付之日起受领该不动产并支付价金的契约。不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯买卖成立之日。第1844 - 2 条：??设立抵押或担保须以公证书作成， ?? 第2127 条：约定的抵押权，仅得在公证人二人面前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。第2213 条：强制出卖不动产，仅得依据公证的、可执行的证书，就确定的，已清算的债务请求之。

　　《意大利民法典》第2657 条“登记的依据”规定：如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行。

　　《俄罗斯民法典》第339 条“抵押合同、抵押合同的形式和登记”规定：抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同，应进行公证。[page]

　　我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书”。登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制，登记机关无需再深查细究原因行为的效力，只进行形式性审查，保证登记的迅速及时。因此，尽管以德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同，但在公证机制的介入和保障之下，基本上采用了物权登记的形式审查主义，并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中，登记审查职能实际上被公证机关和登记机关共同分担，其结果就是既能保证登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。

　　三、我国物权登记引入法定公证制度

　　我国物权登记中引入法定公证制度的理由很多，其中最基本的理由是：公证机关更具备实质审查的能力。我国公证机关的专业性优势体现在：首先，在体制方面，我国《公证法》把公证机关定位于专门的国家证明机关，与行政脱钩，这就从体制上保障了公证机关不受行政机关的非法或不当干预。这一体制变革对于公证“服务民众”而言至关重要。公证体制改革的基本思路就是公证的社会化，公证机关具有社会中介组织性质，服务社会的性质更加纯粹鲜明，公证体制的社会化使得公证机关摆脱了行政部门管理者的身份束缚，与办理公证的当事人更多是“平等与服务”关系。比较而言，我国登记机关仍然定位于政府部门，其服务意识显然不及公证。如果可以选择，恐怕民众不会倾向于处于管理者地位的政府部门。

　　其次，机构设置方面，我国公证机构的性质确定，公证法出台后，各地的公证机关通过改制，短时间内可以形成满足群众需求的公证机关，反观我国的登记机关，长期以来的物权登记体系形成五种不统一，即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一，由此带来诸多交易安全上的问题。[5]立法者否定法定公证的一个重要理由是“逐步实现统一登记”， [6]但可以预见，“法律法规规定”还需要一个很长时间的过程，必须解决部门利益协调、机构设立、登记员选任和培训、工作规程等诸多难题。而中国物权登记制度的构建又是迫在眉睫，对于实质审查这一重任，弃眼前合适的公证机关不用而依赖于尚未见明显优势的物权登记机关，不免有僵化和教条之嫌。

　　再次，业务水平方面，对合同和其他法律文书的实质审查并非易事，法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目，已经积累了丰富的经验。如我国《公证法》规定的公证业务范围包括：合同;继承;委托、声明、赠与、遗嘱;财产分割;招标投标、拍卖;婚姻状况、亲属关系、收养关系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;公司章程;保全证据;文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符;自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。其中全部涵盖了物权登记需要审查的民事法律行为和权利义务关系。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定，从制度上保证了审查的质量，而物权登记机关由于长期不统一，审查的范围、方式、程序方面尚无统一规范做法，基本上是各地各部门自行其是，其审查质量很难得到保障。[page]

　　第四，人员素质方面，我国公证员必须通过国家司法考试，还要经过国家任命取得执业资格，属于法律职业共同体中的成员，具有相同或相似的法律思维能力和判断能力。由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权比较适合，其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。而登记机关的人员显然不可能达到这种法律素养上的标准。

　　最后，工作监督方面，《公证法》内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证法律责任等方方面面。这些规定，一方面确保了公证活动的正常进行，另一方面也是对公证全方面的法律监督和控制。我国物权登记机关的监督散见于各种规章制度，并不系统规范。

　　另外，有权力必然要承担相应的责任。我国《公证法》第14 条规定，公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立执业过错责任追究制度。第15 条规定，公证机构应当参加公证执业责任保险。公证机关与申请公证的当事人之间是一种平等的“服务”关系。由于公证机关特殊的“第三方”的地位，决定了在发生错误时负有民事赔偿责任。把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。由于公证错误导致的当事人的损失，由公证机构或公证员承担赔偿责任，并且公证行业建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾，公证行业才能真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业，从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿，从制度上得到保证。这也客观上促进了市场经济的交易安全。目前情况下，物权登记机关的性质尚未明朗，对于登记员玩忽职守或徇私舞弊行为导致当事人受损的，很难得到赔偿。因此，对需要登记变动物权的民众而言，有赔偿保障的公证机关是更好的选择。

　　在各国普遍确立了登记机关“窗口审查”模式并且毫无变动迹象的背景下，我国物权法采登记机关实质审查模式，确非明智之举。公证机关介入物权登记，并非要取代或者削弱物权登记机关职权，也不意味着公证机关权力的加强，而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合，使之相辅相成，相得益彰，更好的实现物权登记制度的预期效果和社会功能。

　　法定公证与物权登记制度的密切关系，可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面：一方面，法定公证制度的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性，因此总的一个原则，凡是在物权变动中由登记机关登记的事项，如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为，典型如合同、遗嘱等，原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的，仅能作为例外存在，由法律加以规定。另一方面，除法律另有规定外，公证的效力和登记的效力保持一致，仅限于登记的前置程序，并不单独具有债权生效或物权变动效力。[page]

　　当前，我国新的公证立法已经出台，物权立法虽有波折，但也是指日可待。等到物权立法明确物权登记机构与公证机关的具体职能分工，公证机关即可以担当起物权登记实质审查的任务，可谓万事具备，只欠东风了。

　　Abstract ：The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function， and it‘s alsothe stream of system reform of our government. The author suggested that we should establish the statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.(出处：《法学论坛》)

　　注释：

　　[1]陈华彬。 物权法原理[M] . 北京：国家行政学院出版社，1998. 121.

　　[2]孙宪忠。 中国物权法总论[M] . 北京：法律出版社，2003.226.

　　[3] 西方法定公证制度的范围不一，并不仅仅限于不动产物权变动事项，一般还包括公司事务、继承实务等必须公证的事项。本文的法定公证仅指涉及物权登记领域的法定公证。

　　[4] 德国的法定公证制度主要运用范围是不动产事务公证，将地产的取得、放弃、转让、拍卖等列为法定公证项目。

　　[5]孙宪忠。 论物权法[M] . 北京： 法律出版社，2001. 476 -482.

　　[6] 十届全国人大常委会第16 次会议审议的物权法草案三次审议增加规定：国家对不动产实行统一登记制度;不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理;统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。