银行抵押权应当消灭

　　1999年，朱某以自有的营业房作抵押，向某市G银行贷款170万元，贷款期限一年。逾期后，朱某仅偿还了部分借款，G银行也只在2001年与2002年两次对该笔贷款进行了催收。

　　2008年底，朱某起诉了G银行，要求法院确认银行的抵押权以告消灭。

　　原告朱某诉称

　　银行在法定的诉讼时效期间内未积极主张债权，亦未主张行使抵押权，原告的房屋却被被告长期抵押，是对我方物权的侵害，请求法院确认被告抵押权已消灭并退还我方《房屋所有权证》。

　　被告G银行辩称

　　我方认为，在银行已办理房屋抵押登记的情况下，不存在抵押权消灭的情况，抵押权只有在债权消灭的情况下才消灭，本案债权目前仍然存在，故抵押权也没有消灭。

　　法院审理并判决

　　G银行在朱某的借款期限届满后，仅于2001年和2002年进行了催收，其后在长达6年多的时间里未再主张债权，依照《中华人民共和国民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年……”的规定，被告早已丧失了主债权的诉讼时效。《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”。据此，抵押权不及时行使的后果便是抵押权依法消灭。为了充分发挥抵押物的财产效能，保护抵押双方当事人的合法权益，营造稳定有序的社会经济秩序，判决G银行的抵押权消灭并退还抵押人房屋产权证。

　　一审判决后双方均未提起上诉。

　　案例评析

　　庭审中，原、被告双方围绕“抵押权是否因债权诉讼时效的过期而消灭”展开了唇枪舌剑。原告以《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”的规定为由，并提供最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》中的观点，要求确认被告的抵押权已经消灭，并返还其房屋所有权证书。

　　然而，应该注意的是，我国《物权法》对抵押权的行使时间要求与《担保法》不一致，《物权法》施行后，不少抵押人依据《物权法》第202条的规定通过诉讼要求判决令银行抵押权消灭。纵观与本案类似的案件，主要的争议集中于以下两个问题。

　　第一，《物权法》施行后，主张抵押权应适用《担保法》还是《物权法》?我们都知道，《物权法》施行后发放的贷款，当然应该按《物权法》第202条规定的期间主张抵押权。有争议的是《物权法》施行前发放的抵押贷款，在《物权法》施行后到期的，是应按《物权法》第202条规定的期间主张抵押权，还是该按《〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定的期间行使抵押权。[page]

　　对《物权法》第202条规定的适用，主要有两种理解：一是《物权法》施行后，所有抵押权均应在主债权诉讼时效届满前行使;二是《物权法》施行前产生的抵押权应按《担保法》及其司法解释的规定主张权利，施行后才产生的抵押权应在主债权诉讼时效期满前行使。

　　哪种理解正确，关键是看《物权法》有无溯及力，我国《立法法》第84条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《物权法》没有溯及力方面的特别规定，据此，笔者认为第二种理解正确。但目前无司法解释对《物权法》第202条规定的适用作出规定，故司法实践中基层法院分持前述两种观点。

　　第二，未在规定期间内主张抵押权，是否就意味着解除抵押?这涉及抵押权的存续期间的问题。

　　在《物权法》的起草过程中对抵押权的存续期间如何规定主要有四种意见：第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年内不行使而消灭。第三种意见认为，应当在担保物权一般规定一章中规定，主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。第四种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。最终，《物权法》采纳了第四种意见。

　　从法理及立法本意上理解，笔者认为抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的，人民法院不予保护，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。

　　但法学界与法院系统不少人持有的是本案一审法院的观点。

　　案例启示

　　为避免类似问题在商业银行再次发生，笔者认为应做到以下几点。

　　一是加强主债权诉讼时效的管理。无论是按《担保法》还是《物权法》的规定，只要主债权诉讼时效不丧失，抵押权就永远受人民法院保护。

　　因此，各商业银行要高度重视主债权诉讼时效的管理，建立严格的定期催收制度，杜绝主债权丧失诉讼时效的现象发生。

　　二是及时主张抵押权。对现有贷款，商业银行最好都按《物权法》第202条的规定，在主债权诉讼时效期间要求抵押人承担抵押责任，以免出现本案的不利后果。

　　三是做好诉讼应对工作。若发生本案类似的被诉案件，商业银行要向法院反复主张消灭的不应是抵押权，而是抵押的胜诉权，以争取法院对维护抵押权的支持。[page]

　　最后，笔者也希望最高人民法院能够尽快对《物权法》第202条的适用作出明确规定，以解司法审判中的这些争论。