不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析
建国以来，我国的物权法长期不发达，不动产登记制度更是失之阙如。1998年我国立法机关正式将物权法的制定提上议事日程，到2002年为止已有三个主要的物权法草案。这三个草案都明确规定了不动产登记制度。但即便如此，学界对是否要同时规定预告登记制度和异议登记制度仍有不少争论。有人担心同时规定会造成重复，甚至对本登记的公信力产生消极影响;也有人认为预告登记和异议登记制度虽有许多相似之处，但也有不少区别，它们都应被规定而服务于本登记。学界争论的关键在于：预告登记与异议登记制度究竟有无创设的必要?二者到底有无区别?我国立法应两者择其一?还是应兼收并蓄使之同存共荣?在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界。
一、讨论范畴的说明
根据登记所要达到的具体目的的不同，我们可以把不动产登记分为本登记和预备登记。其中，本登记本登记，又称终局登记，是指将不动产物权的转移、设定、分割、合并、增减、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。在建立登记制度的国家，可能没有物权变动发生之前的预告登记制度，如我国;也可能没有物权变动发生之后的异议登记制度如我国台湾地区[1]，但都不可能没有物权变动发生过程之中的本登记制度，所以，本登记是登记序列中最重要的并且是不可或缺一种。预备登记是与本登记相对应的一种制度，是对不动产的非终局性的登记，其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分时，保全当事人的登记请求权。[2]具体而言，预备登记又可以分为预告登记和异议登记。本文仅就预备登记制度中的预告登记制度和异议登记制度予以研究，而对本登记不予详论。
从单个的不动产交易过程看，一般来说总是先有手段性的债权的发生，然后有债的履行，即负有债务的一方为了使对方的债权得到满足而将不动产物权移转给对方，并进行登记以使物权最终发生变动。此时，一个完整的不动产交易过程才真正完结。[3]然而，就在此一过程的第一阶段即仅有债权发生的阶段，却有可能发生一项先于本登记的登记，这就是所谓的预告登记。预告登记本是德国法上的概念，它是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，它具有阻断登记公信力的作用。《德国民法典》第883-888条专门规定了预告登记制度。根据该法第883条第1款的规定，得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权。预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成，[4]而此处所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序，与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。需要说明的是，在日本法上也有“预告登记”的概念，依日本《不动产登记法》第2条之规定：“假登记于下列各项情形进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时;2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”日本民法中物权变动采意思主义，仅有当事人的意思表示即可发生物权变动的效力。故不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件欠缺时，可进行假登记以对抗第三人。可见，日本法上的假登记保全的客体还包括物权请求权，与德国预告登记制度在保全范围上有所不同。因此可以这样讲，从内涵上看，其“预告登记”制度更接近德国法中的“异议登记”制度，而其“假登记”制度则恰好接近于德国的“预告登记”制度。[5][page]
异议登记制度在德国法中又称异议抗辩登记制度，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。[6]亦即德国学者沃尔夫认为的，对不动产亦可善意取得，但若异议登记在权利取得之前已经进行，即使该权利已经取得了登记申请，异议也可阻却权利的善意取得。[7]如前所述，在传统大陆法系民法理论中，一般将异议登记制度和预告登记制度统称为预备登记制度而与本登记制度相并列。因此，当谈到本登记时，与其相对应的便只能是预备登记。然而，考察单个的交易过程可以发现：预告登记是在未有物权但即将发生物权时才有的——此时物权变动尚未发生;本登记是在物权的得丧变更的过程中出现的——此时物权正在发生变动;而异议登记则是在已经取得物权但有人提出异议的情况下发生的——此时物权变动早已完结。所以，从其发生时间上看，将其与预告登记归并到一起是有失妥当的;而从制度价值上看，预告登记在于保全债权之登记请求权，而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，二者也大异其趣。鉴于此，本文认为在运用预备登记的概念时应该厘清其内部预告登记制度与异议登记制度的差异，而不应只知其然而不知其所以然。异议登记虽然有阻止登记公信力的效力，但其本身并无公信力，故甲为异议登记，乙信甲为真所有人，其不受公信力的保护。[8]在历史上我国曾存在过异议登记制度，[9]但目前已不存在异议登记的全国性法律。[10]
二、预告登记与异议登记之制度溯源
包含预告登记和异议登记的预备登记制度发端于早期普鲁士法规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的《所有权取得法》和《土地登记法》为中心，可分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记。
所谓固有异议登记，又称“为保全权利和顺位的异议登记”，其目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289条规定：“任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时，得申请异议登记。”其中，所谓“物之请求权”，除了已经成立的物权外，尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第298条规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请人的权利。其次，它还具有保全顺位的积极效力。比如，依据前引抵押法第二部第299条规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主张该物的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。[page]
其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可以分为：第一，为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如，在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议。第二，禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，被称为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。
后期普鲁士法，即1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其成为预告登记，并承认两种类型的预告登记：
第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权，或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登记的内容与真实的权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排出取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另依《所有权取得法》第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变权利的性质。
第二，为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的承诺。如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但因诉讼的各种成本都不低，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记制度就是针对这种情况而设置的保护手段。
由于历史源渊关系，德国法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，做成草案第37条，其内容是：“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”但这一草案在议会第一读时遭到反对意见，反对者认为，只需规定为保全任何既存物权的预告登记，无需规定为保全债权请求权的预告登记。因此，德国民法典第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记。但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。其理由是：一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为就绝对无效;但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对效力，因此，在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为无效。二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位。三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只承认已存在的物权。但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度代替以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。[11][page]
日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此，尽管日本民法并不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度包括假登记制度和预告登记制度，分别对应于德国法上的预告登记制度和异议登记制度。
通过对上述预告登记和异议登记制度的历史溯源，我们至少可以得出如下结论：第一，不动产预告登记制度和异议登记制度是同源的，即在国别上，同源于普鲁士以及后来统一以后的德国;在制度上，同源于普鲁士法上的预备登记制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是应该共生共荣的。第二，大陆法系主要国家如日本和德国都将二者结合起来加以规定可能并非出自日本法对德国法的简单继受，其中很可能是有这两个制度本身的优异素质在起作用。
三、预告登记制度与异议登记制度之求同比较
就预告登记和异议登记而言，由于二者同出一源，故而存在着较多的相同点。以下将着重予以分析。
二者均属预备登记，具有暂时性
就预告登记和异议登记而言，二者的区分是债权和物权二分法观念的产物，在这种区分格局之下，物权可以说是目的，而债权则可以被视为手段，但从重要性上说，二者都非常重要，都应予以充分的保护。但从单个交易的时间顺序上看，当物权要发生变动时，首先产生的是以该物权的设定、转移、变更或消灭为内容的债权性质的请求权;在某些情况下，还可能有附有始期、停止条件或其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权。由于它们在性质上属于债权，只具有相对的效力，因此即使权利人有此权利也不能对抗原权利人就上述即将发生物权变动的物为处分行为，为了防止这一弊端的发生，德国法规定了预告登记制度以保全其债权请求权，但它的效力是暂时的，当物权变动实际发生时，被保全的权利便会由预告登记推进为本登记，此时预告登记的效力自然终止。与此相似，就异议登记而言，它是事实上的权利人或利害关系人对现实登记的权利人的异议的登记。在不动产登记实务中，出现错误登记是常有的事，错误登记发生后至更正前，由于登记的权利推动效力与公信力，纵使登记有错误，如果第三人受让，也受到登记公信力的保护。因此，错误登记的出现，受损者主要是事实上的权利人。为防止这种情况发生，权利人得为异议登记，以及时防止第三人的介入而借登记的公信力取得受让利益。但是，在此过程中的异议登记制度说到底仍然是暂时的，当更正登记做成之后，以前的异议登记也就自然失其效力。[page]
二者均属保全登记
由上述分析可以看出，不论是预告登记制度还是异议登记制度，其目的都在于确保登记权利人的权利得以实现：前者保全了权利人的债权请求权，后者如果作成了更正登记则保全了成立在先的物权。
二者均属限制登记
预告登记制度和异议登记制度在保全债权请求权和物权时，都是通过对登记名义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的的，在这一过程中，对登记名义人处分权的限制实际上通过阻止公信力来完成。在预告登记，通过登记的权利人在一定程度上取得了对抗原所有人的权利，因为，经过预告登记后，原权利人的本登记的公信力被消减，在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，从中足见预告登记的排他效力。也正因为如此，才有学者说：“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权请求权为目的，具有若干物权效力之制度。”[12]而在德国法上，异议登记的效力之一就在于阻断登记的公信力，是对不动产登记的权利正确性推定效力的中止。在异议登记后，登记名义人仍得处分其权利，得申请权利移转登记，地政机关应予受理。若异议为正当，异议标的之权利处分成为无效，处分之相对人纵属善意，亦不受登记公信力的保护，异议人反可请求涂销在后的与其异议登记相抵触的登记，反之，若异议为不正当，其后之处分仍属有效，因登记的公信力不受阻断。[13]这里需要指出的是，虽然异议登记具有阻断登记公信力的作用，但异议登记自身并无公信力，被学者所津津乐道的例子是：甲进行了异议登记，乙虽然相信甲为真正的权利人，但却并不能受公信力的保护。[14]
登记之发生上具有相同性
在德国法上，二者均可依共同申请或假处分命令而为登记。《德国民法典》第885条规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人同意，而纳入登记。法院发布的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”“在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证”。同样，异议登记也得依假处分原因或因土地登记簿中的更正所涉及的权利人的同意而为之。前面已经提到，上述提到的所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序，与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是其标的不包括金钱债权。同时，《德国民法典》第899条规定，为异议登记而作出的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其登记原因即可，因为基于《德国民法典》第892条规定的登记公信力，异议人的真实权利可被认为已受到实际的威胁，故而本条所规定的假处分与德国《民事诉讼法》上规定的假处分略有区别，不过，法院仍得命异议人提供担保。[page]
四、预告登记制度与异议登记制度之求异比较
笔者认为，预告登记与异议登记虽有诸多相似之处，但二者在登记所保全的权利内容、登记的效力以及在推进到本登记的程序上等诸多方面均存在明显区别。因而其具有不同的制度价值和制度安排。从法律上探讨两者的区别，具有更为重要的理论和现实意义。
二者保全的权利内容不同
关于预告登记制度所保全的请求权的范围，设有该制度的国家和地区的法律均有明确规定。如《德国民法典》第883条第一款规定：为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。我国台湾地区“土地登记规则”第96条规定：“有下列情形之一者，得申请为预告登记：为保全关于土地权利转移、或使其消灭之请求权;为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之。”由此可见，一般而言，可被预告登记保全的请求权包括：以物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权;附有始期、停止条件或者其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权。当然在日本民法上，其假登记所保全的范围还包括物权。
而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，德国民法称之为登记订正请求权。查《德国民法典》第899条可知异议登记为更正登记之辅助，二者所保全的均为登记订正请求权。一般而言，其发生之情形有二：登记之涂销，指物权之合意不存在、无效或被撤销的情形;登记之更正，指登记人员错误为登记或涂销的情形。[15]
二者的效力不同
首先，在保全权利上的不同。二者在保全权利的内容上的差别，已如上述，此处只涉及保全权利效力上的不同。关于预告登记保全权利之效力，在立法例上有几种选择，如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。[16]但就目前设有预告登记制度的国家和地区而言，为兼顾当事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止处分或禁止登记主义，而奉行处分相对无效之原则。即在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分。只是在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对地有效。对此，《德国民法典》第883条第2款规定：在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。“而与此有所差别的是，在经过异议登记之后，虽然土地权利人仍得处分其权利，且如与异议登记所保全的权利相抵触者，则在抵触的范围内其处分行为也为无效，但这种无效是有条件的，即必须说明其登记原因，反之，则属有效。而前述预告登记没有这种要求。[page]
其次，在保全顺位效力上的差别。预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利，其效力还体现为能保全该请求权的顺位。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”结合本条规定，就预告登记自身性质而言，它本身并无独立的效力，而是与本登记的效力共进退。如果只有预告登记而没有本登记，则预告登记就没有任何意义。但预告登记在依赖本登记的同时，也完善了本登记的效力，由预告登记所保全的权利的顺位可以在日后的本登记中继续有效。如甲就其不动产为乙设定抵押权，乙在接受抵押权设定的预告登记后，甲又将该不动产为丙设定抵押权，而丙又在乙之前完成了抵押权设定的本登记，当乙根据预告登记而做成本登记时，其本登记的顺位优先于丙，其效力视为在预告登记做成之时就已发生。而对于异议登记，则不存在保全顺位的问题。具体而言，在异议登记之下，如果异议为正当，则说明异议登记的权利人应该是真实的权利人，那么他作为真实权利人的地位就是客观存在的，而不需要异议登记将其保全，即使基于此种正当的异议，会有更正登记的做成，那也只是对真实权利的重新确认，而不是保全。如果异议不正当，则本登记的公信力不受任何阻断，异议登记也就不发生任何效力，更谈不上保全效力。不过，在上述分析中，这种异议的正当性判断应由谁作出，德国法未作出明确规定，现有资料也失之阙如。但由于异议登记为更正登记的辅助手段，目的在于避免为更正登记前因登记的公信力而使异议登记权利人受损害，而更正登记须征得登记名义人之同意进行，若登记名义人同意，自然异议登记视为正当;若登记名义人不为同意，异议登记权利人可请求法院判决其为同意，[17]此时，自然由法院来判定异议登记的正当性。此外，异议登记还可中止登记取得时效的进行。[18]
第三，有无预警效力不同。因为预告登记有权利保全和顺位保全的效力，因此，第三人不得无视预告登记的存在，预告登记在本登记之前对于第三人有预告的意义。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利之行为，而且，第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。[19]而对于异议登记来说，由于它自身没有公信力，即使第三人根据异议登记相信异议登记权利人为真权利人，也不会受到公信力的保护，因此，异议登记没有所谓预警的效力。
第四，有无破产保护效力不同。[20]预告登记具有破产保护的效力，基于该效力，预告登记的请求权不仅可以对抗不动产的所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权，而且还可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权得以实现。[21]对此，《德国破产法》第24条有规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”可见，预告登记还有在相对人陷于破产，但请求权的履行期限尚未到来或履行条件并未成就时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力同样适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为缘由要求涤除预告登记。[22]而在异议登记之下，如果异议为正当，则异议登记权利人为真权利人，那么在破产程序中，他直接享有取回权，其效力要比预告登记的破产保护效力积极得多。因为取回权有直接取回的主动的效力，而预告登记的破产保护效力仅有消极被动的对抗效力，权利人不得因预告登记而将所涉不动产径行取回。如果异议为不正当，则它不会产生任何效力，更遑论破产保护效力。[page]
最后，有无公信力不同。所谓公信，主要适用于不动产的交易。它是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权的交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。[23]对于预告登记而言，它正是有这种公信的效力。当预告登记做成之后，任何第三人都可信赖此登记所显示的权利状态为真实，从而相信预告登记的权利人日后可能通过本登记成为真正的物权人，即使第三人不知预告登记的事实，也不能动摇其公信力，此时，他也不能以此为由进行善意之抗辩。而异议登记之不具有公信力，上文已多有涉及，于此不赘。
推进程序有所不同
就预告登记而言，如何推进到本登记，应区分两种情形：其一，依预告登记而受保全的请求权，如果没有义务人的中间处分，预告登记权利人需要为本登记时，须经义务人的协助而完成。如果义务人不肯协助，预告登记权利人得经由诉讼令其协助，而后基于判决为之。[24]由于预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记于原则上与该请求权同其命运。如果请求权附有抗辩权，在请求前项同意之诉时，义务人得援引这些抗辩;其二，预告登记后，义务人将不动产复让与第三人而害及预告登记权利人的请求权时，对于预告登记权利人的关系，应为无效，自不待言。然而，预告登记权利人应如何主张该处分无效，而实现请求权呢?根据德国法律，在必要的时候，预告登记权利人可通过诉讼请求获得本登记的第三人同意，将预告登记义务人复登记为所有人。而且，对预告登记义务人请求为权利转移之诉讼和对第三人请求为同意之诉，既可以一诉合并解决，也可以分别提起。由此可见，一般而言，在推进至本登记的程序上，预告登记权利人应取得利害关系人之承诺书始可为之。而在异议登记之下，如果异议登记是有理由的，即异议为正当，则异议登记权利人可直接申请涂销无效之登记并申请更正登记，此时，无须征得利害关系人的同意;而如果异议是不正当的，异议登记本身不起任何效力，也就不存在推进到本登记的问题了。
五、我国应同时建立预告登记制度和异议登记制度
通过上述对二者的异同比较，我们发现二者虽然在很多方面有共性，但是也在另外的许多方面有区别，这些共性之下的区别甚至昭示着它们可能在某些方面需要结合起来才能使整个不动产登记制度达成完善的目的。以下，笔者将从必要性和合理性两个方面去论证我国为什么必须同时建立上述两项制度。[page]
论证的前提：我国是否存在预告登记制度
之所以提出这一前提，是因为，在我国是否存在预告登记制度的问题上，有学者做出了肯定回答，并认为预告登记制度的主要功能在我国主要通过商品房预售登记体现出来。[25]因此，有必要首先厘清什么是商品房预售。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付一定的定金或价款的行为。[26]商品房预售俗称“卖楼花”。1994年的《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部1994年《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条又规定，如未按规定办理备案和登记手续的，应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可处以罚款。
根据上述商品房预售概念的内涵，我们可以发现此处的商品房预售与前文论及的预告登记制度存在着较大的不同。第一，二者的前提不同。预告登记是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制。由此可见，预告登记的存在是以不动产物权的存在为前提的，只有不动产物权客观地确定地存在，才可能对就其得丧变更的债权请求权进行预告登记。而在商品房预售之下，房屋还没有建成，更没有实际交付，当事人还没有取得所有权，显然，此时不存在不动产物权，因此，商品房预售不以不动产物权的存在为前提。第二，二者登记的性质不同。在预告登记之下，当事人签订合同以使物权发生变动时，债权人为了使自己的债权实现更为确定时可以进行预告登记以保全权利和顺位，也可以不进行预告登记而等待债务人到期履行。因此，在预告登记之下，当事人是否登记是可以自主决定的一种权利。而在商品房预售登记中，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售登记应当是由预售人办理预售登记手续，因办理登记乃是预售人的一项义务，不是可以自主决定的。第三，二者的立法旨趣不同。我国的商品房预售登记为商品房预售人所负担的一项公法性的义务，法律并未将重心放在对预售合同买方利益的保护上，并未规定买方对预售人的登记请求权;而在预告登记，其本身为保全买方请求权而设，买方有权通过预告登记使自身对不动产的债权请求物权化，其着眼点在于对买方利益的保护。[27]第四，二者从属的范畴有所不同。查《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》可知，预售登记是一种备案登记，而备案乃是国家对不动产交易的一种管理方式，在某种程度上属于公法的范畴。而对于这种公法性质的“备案”，如果当事人不予办理的话，会产生由房地产管理部门“处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可处以罚款”的行政处罚后果。与此相反，预告登记制度则主要发生权利保全、权利顺位保全以及破产保护效力等私法上的效果，因而应归属于私法的范畴。[page]
由上述比较可以看出，在我国并没有建立真正意义上的不动产预告登记制度。是否要建立真正的有别于商品房预售登记的不动产预告登记制度，将是我们必须面对的抉择。
同时设立预告登记制度和异议登记制度的必要性
在实际生活中，不动产的价值随着经济的发展而不断升高，同时由于现代社会生活节奏的加快和人口流动的日趋频繁，不动产物权的变动易主必将是愈来愈常有的事。在此种情况下，更好地维护不动产交易的商业秩序将是非常重要的事。在一宗不动产交易中，卖方一般享有的是物权，而买方一般享有的是债权，而物权与债权相比在效力上具有绝对优势的地位。因此，在利益权衡之下，对买方利益的保护显得更为重要。而对不动产交易中买方影响最大的恐怕就是不动产的一物二卖了。甲于三日与乙签订房屋买卖合同，由于其他原因而没有及时办理登记手续，此时房屋的物权并没有转移，甲对自己的房屋仍然可以处分。在这种情况下，甲极有可能基于某种原因而将该房屋另卖他人，此时，乙只能受到较弱的债权的保护，他当初买房的目的极有可能落空。如果建立预告登记制度，则乙就可以在与甲签订合同之后随即为预告登记以保全自己的债权请求权。此外，预告登记的其他诸多效力都可为其所用，因而能够起到较好的保护作用。对此，前文已经论及，此处不再赘述。
对于是否应把异议登记作为我国登记制度的一种类型，主要有如下两种意见。其一，认为目前实行异议登记的条件尚不成熟：一方面，实行异议登记后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。在我国由于登记制度正处于日益完善的阶段，登记制度还不成熟，在这种情况下，实行异议登记，将会使登记制度难以发挥作用;另一方面，实行异议登记制度在实践中也难以操作。[28]其二，认为由于存在登记权利和事实权利不一致的可能性，也就存在保护事实上的权利人的必要性。虽然保护事实上的权利人的最后方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长特别是真正权利人与登记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地保护真正权利人。[29]
笔者以为，上述第一种意见过分谨慎，异议登记制度并不会对登记造成障碍，相反，它们的结合恰好会使整个不动产登记制度更为完善。从财产登记制度演化的逻辑上看，它在基本价值取向上发生过三次显著的重大变化：最初的登记主要是为了对财产进行区分，以便利税赋的征收;随着时代的发展，财产登记逐步与财产权联系起来，成为所有权人和其他权利人确定和保护财产的重要手段;再后来，商品经济的发展使财产的流动性增加，财产登记的功能逐步从以保障财产利益既得者的静态的财产安全为中心，逐步转移到以保护交易相对人的动态的财产安全为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利保护时代的财产登记制度再到交易安全保护时代的财产登记制度的迈进。[30]现在正处于交易安全保护时代，因而我们要建立的是要与此相适应的登记制度，异议登记制度也理应如此。异议登记具有阻断本登记公信力的效力，好似使登记的公示作用减低了，从而降低了对交易安全的保护。但实际上，异议登记作成之后是公示的，第三人可以从登记簿上得知该物处于有争议状态，从而更为全面和审慎地做出意思表示，很好地考虑了第三人的利益，而第三人往往代表了交易关系中社会大众的利益，因此可以说，异议登记制度与本登记结合起来在更广的范围和更高的层次上保护了交易安全，完全符合交易安全保护时代财产登记制度的价值取向。当然，异议登记制度确有导致不动产物权不稳定的消极作用，为解决这一问题，尽早恢复正常的不动产物权秩序，法律应为异议登记之效力设定一定的除斥期间。所以，有学者建议将此期间规定为三个月，如自异议登记之日起三个月内未向登记机关提出更正登记申请，应使异议登记丧失效力。而且，如果申请人所提出的异议最终不能成立，并因异议登记给登记权利人利益造成损失的，申请人还应承担损害赔偿责任。[31][page]
综上所述，笔者以为，同时建立预告登记和异议登记制度使其同本登记制度结合起来，在我国是非常必要的。
同时设立预告登记制度和异议登记制度的合理性：二者的效率分析
从经济学的角度看，有效的制度就是能够保证达到社会最优的制度。而是否达到社会最优其衡量指标又是多元的，其中交易成本和收益是最重要的指标。以下，本文将运用这两个指标来检视笔者在上文提出的同时建立不动产预告登记制度和异议登记制度之后的效率。
1、分析工具：法律制度的成本、效益与效率
法律成本是指法律系统运作的全部费用支出，它具体包括立法及法的实施等各个环节中当事人实现权利、行使权力、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律成本在性质上属于交易成本。[32]从法的运行的角度看，法律成本可分为立法成本和实施成本，前者指立法过程中人力、物力、财力和时间等资源的支出;而后者则指人们在法律实施过程中的投入。一般讲，影响立法成本的因素主要有：一、法律规范的产生机制，自发产生的规范由于省却了专门的分析研究费用，因而发现成本[33]较低，而相反自觉的超前的立法则发现成本较高;二、法律的稳定性，法律的稳定性越强，立、该、废的次数就少，故而费用也低;三、法律的社会性和普遍性，在各国越是普遍的法律就越容易互相借鉴从而节省了立法成本;四、立法技术，立法过程中大量现代化技术手段的运用可以大大缩短时间而降低立法成本。影响实施成本的因素主要有：一、法律内容的科学性，符合科学规律的法律越容易实施;二、法律的操作性，操作性越强的法律越容易实施;三、守法激励机制，当个人守法的结果与其私人利益相一致时，法律因为具有内在的利益驱动性而易于推行;[34]四、法律实施机构设置的合理性，机构设置如果对当事人的交易活动多有不便时，当事人的守法成本将大大提高;五、公众的法律意识状况和法律传统。
法律效益是指在立法和法的实施过程中的收益减去成本耗费后所得到的综合结果，也即法律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分[35]，用公式表示就是：
法律效益=法律收益-法律成本
与法律成本相对应，法律效益也可分为立法效益和实施效益。前者指通过立法所取得的时间效益、经济效益和社会效益的总称;后者指人们在法律实施中所获得的司法效益、执法效益和守法效益等的总称。从上述公式中可以看出，法律效益的决定因素主要是两个，即法律收益和法律成本，其具体的自变和因变关系通过上述公式自是一目了然。[page]
法律效率是指采用某种法律制度的新增效益与其所耗成本之间的比率，用公式表示就是：
法律效率=法律效益÷法律成本
法律效率是将法律自身的投入和产出进行比较以后的产物，其突出地表现为单位法律成本所产出的效益量。因此它是衡量法律制度绩效的重要指标。从上述公式也可看出，法律效益和法律成本是决定法律效率的因素，其中法律效益与法律效率成正比例公信，法律成本与法律效率成反比例关系。而由于法律成本既影响法律效益又影响法律效率，因此其在法律效率的决定系统中处于关键地位。
2、预告登记制度的成本效益考察
正统经济学中有所谓经济人的假定，即指会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。[36]这一点在日常的交易活动中都有体现。甲将其不动产转让给乙，但因其他原因没有进行登记，在形式主义的立法模式下，乙不能取得所有权。后甲为了获取更大的收益又将该不动产转让给了出价更高的丙，并进行了登记，此时丙却确定地取得了所有权。一般认为，这样做有利于使资源配置到能将其更有效利用的部门，但这种资源的优化配置是有条件的，即必须是在相同的竞争条件下。试想如果是乙和丙同时向甲表示要购买此不动产，此时如果甲将标的物转让给出价较高的丙，此时的物权流转自然是符合资源优化配置的本意的。但如果在乙已经为接受此不动产物权进行了准备或进行了其他以此不动产为必要条件的活动的情况下，则就很难说是资源的优化配置了。因为此时甲虽然获得了更高的收益，但乙却付出了更高的成本，对于整个社会来说，收益可能并没有增加。上述情况也就是经济学中经常所说的外部性，即当一个行为主体的行动直接影响到另一个或另一些主体的福利时，我们就说前者的行动对后者有外部性，[37]曼昆则用最简单的话将其概括为：“一个人的行动对旁观者福利的影响。”[38]从资源配置的意义上分析，无论是正外部性还是负外部性，都会影响资源配置的效率。[39]上述实例中甲的行为对乙来讲，显然具有负外部性，它并不能使资源配置达到最佳，因而也不能让经济收益最高。而且甲的行为在法律层面上虽然是无可指责的，但在道德层面上却并不是值得提倡的，如果任其发展，对整个社会的信用是有害的。因此，其社会收益很可能是低的。而预告登记制度恰好能解决这些问题。经义务人同意或法院判决后，购买者可以将这项请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋，其实施后的司法效益是显而易见的。同时，对于出卖方而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应当信守自己的承诺，预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有合理性。而对于第三人来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的情况，防止受到损害，可见，它对经济、社会效益的维护也是周到的。而从其设立成本来看，它只是在本登记基础上的“添砖加瓦”，很多设立成本都可以由本登记的设立而省却，需要做的只是将该制度形诸法律条文而已。就实施成本而言，预告登记的作成，虽然需要有对方当事人的同意或法院的判决，但相对于作成预告登记所得的收益来说，这些费用是微不足道的。在这一点上，当事人是最好的利益判断者，如果他认为请求对方同意或法院判决需费甚巨，他可以不必启动预告登记程序，其选择权完全在当事人自己。因此，综合来看，预告登记的效益成本比是较高的，因而效率也是较高的。[page]
3、异议登记制度与物权保全
根据《德国民法典》第894条的规定，异议登记发生于如下情形：一，物权合意不存在、无效或被撤销的情形;二，因登记人员的过失而为错误登记的情形。在这两种情况下，真正的物权人都不是登记名义人，因而发生了所谓“法律物权”和“事实物权”的区分0]于此情况下，如果法律只是为当事人提供了更正登记或回复登记等属于本登记范畴的救济手段的话，可能会出现如下情况：即在更正或回复登记之前或者在更正或回复登记之诉进行中，第三人可能根据登记簿的记载而与登记名义人进行交易，取得登记的公信力利益，这对真正物权人是极为不利的。此时，他只有以下两种选择：一，采取诉讼保全措施，二，眼睁睁看着第三人取得本属于自己的物权。如采前者，需证明异议人之权利已受到危害，但这一证明的成本是相当高昂的，因为他本来就不是登记名义人，却要证明自己是真权利人，而且还要证明其权利已受到危害。如采后者，则可能是：第一，权利人在回复登记之前没有起诉。此时，因自己之物已被第三人取得，他当然可能提起诉讼，但只能提起登记名义人侵权之诉或登记机关赔偿之诉而不能提起第三人侵权之诉，因为第三人受公信力的保护。但不论提起哪种诉讼，他最终都得不到本属自己的不动产，因为该不动产已经确定地属于第三人所有，但却要为诉讼花费大量的时间、精力、金钱，成本很高，而收益较低。第二，权利人在回复登记之前已经起诉，且没有采取保全措施，此时物权由第三人取得的事实将使诉讼变得没有任何意义，因而可能被终止，于是，物权人、法院支付了大量司法成本最终却没有任何收益。可见，这两种选择的收益和成本比例都较小，因而是无效率的。而如果法律设置了异议登记制度，基于与设立预告登记同样的原因，其设立成本是较低的。在实施过程中，依德国法真正的物权人只需有对方的同意或有假处分命令，即可作成异议登记。这里的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其登记原因即可。从中可以看出，假处分命令的取得是较为容易的。因而，即使在对方不同意异议登记的情况下，物权人也只需付出较小的成本即可取得假处分命令以保全自己的物权，其效益显然是较高的。当然，如果异议登记存在的时间过长，则会因时间成本的过度支出而抵销其一部分效益，如可能使物权关系不稳定等，对此，可以通过限制异议登记生效的期间来解决，如前所述可以限定为三个月，必要时可以允许顺延1]但《物权法草案》规定的是三个月或十五日2]
由此可见，即使单纯从预告登记和异议登记制度本身的制度效率来看，二者也是非常有效的制度，而它们如果与本登记结合起来发挥其整合的效应，效率必定会更高。而这两项制度各自的适应性以及各自的高效率正是我们应当同时设立二者的根据所在。[page]
同时设立预告登记制度和异议登记制度的障碍因素的排除
当然，同时设立预告登记和异议登记制度在理论上具有必要性和可能性并不能掩盖更不能无视实际操作中的困难。就目前我国的情况而言，同时设立二者可能至少存在如下困难。第一，本登记的设立和贯彻本身就较为薄弱和落后。一个不争的事实是，我国民间尤其是农村地区，对于房屋等不动产基本上不进行登记，即使转让其权利，也多以民间乡俗进行，而不知登记为何物。而我国对房屋转让进行规制的《城市房地产管理法》也只适用于对城市房屋转让、登记的规范，对农村房屋之得丧变更进行规制的全国性法律，目前还没有。在这种本登记的根基都不稳的情况下就要着手同时建立预告登记和异议登记制度，其困难可想而知。第二，我国的不动产登记管理体制总体上还较为混乱。关于这一点，最典型的表现就是登记机关林立和登记簿的编成上的混乱。在我国，不动产登记按类别和层次由多个机关进行，省、市、县都有登记权。具体而言，这些登记机关是：土地、林业、农业、渔业、草原、海洋、房产等七个相关的行政管理部门，它们分别对属于自己管辖范围内的事项进行登记，尤其是对处于某块土地之上的房屋进行登记时，既要对土地进行登记也要对房屋进行登记，而二者登记的机关还不同。这就造成了立法、执法资源的极大浪费，还大大影响了交易的便捷，因而这种不合理现象已被不少学者提出批评3]而就登记簿的编成而言，有物的编成和人的编成两种模式。在前者，登记簿的作成以不动产为中心构成内容，依土地地段、地号先后次序编造而成;在后者，登记簿的作成不以土地为准，而以不动产交易的主体即所有人及其他利害关系人为中心而构成。我国由于登记机关的极端不统一性，导致了登记簿的编成也极不统一。就单纯的土地登记而言，登记簿册有两个：一是土地登记簿，以宗地为主项编成;一是土地归户册，以土地权利人为主项编成4]第三，我国不动产预告登记和异议登记制度的配套制度还没有建立，此时就同时设立二者恐难以发挥其效用。在德国法上，要做成预告登记或异议登记，往往需要根据假处分的命令来进行，而我国《民事诉讼法》并没有任何有关假处分的规定。因此，同时设立预告登记和异议登记的配套制度是很不完善的。
上述同时设立预告登记制度和异议登记制度的障碍因素是客观存在的，如果要同时设立这两项制度，就必须正面解决这些问题。就本登记本身的薄弱和落后而言，是一个牵一发而动全身的问题，因而必须慎重。笔者以为，本登记虽然在某种程度上是预告登记和异议登记的基础，但我们也应该同时看到，二者在很多方面却还可以互补，从而使整个登记制度更为完善。因此，建立预告登记和异议登记与对本登记制度的完善应该是也可以是同时进行的。在这一过程中，本登记的完善本身与预告登记和异议登记的建立相伴随，因而是可以为预告登记和异议登记奠定一个更好的基础的。当然，对于农村房屋流转的法律空白则应该有相应的立法出台才能较好地解决问题，对此，我们只能拭目以待了。[page]
就登记机关的混乱而言，广州、深圳等地已有经验可资借鉴。它们已实行房产、地产证合一的制度，[45]但可惜并未为全国性基本法律所承认。我们认为，物权立法应协调各有关部门，解决好这一问题，学习成功经验，建立统一独立的登记机关6]
就登记簿的编成而言，如采人的编成主义，则登记簿的编制以不动产交易的主体即所有人及其他利害关系人为中心而构成。这种设计是无法清晰地展示某一宗不动产整体的权利状态的。如采物的编成主义，则登记簿的编制以土地为中心而构成，它能清晰地反映一项不动产上的所有权利关系，使登记恒与客观的权利状态保持一致。由于人的编成主义无法向外界提供某一不动产交易关系的整体性信息，故法国于1955年改正法令将应当公示的证书限于公证证书，且对一定范围内的不动产作出不动产票，这种不动产票具有“物的编成”的机能7]法国的做法给了我们很好的启示，因为在物的编成之下，第三人若想查阅某一项不动产的权利状态，只需查阅该不动产的登记即可，而无需查阅其他登记，甚是便捷。因此，完全的物的编成主义应该是我国将来登记簿的编成模式8]
就假处分而言，在德国法上是指，在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时，而对诉讼物进行的一种处分。[49]其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。另外，根据《德国民事诉讼法》第885条规定，为预告登记而做成的假处分命令，无须说明被保全的请求权有不能实现之虞，只须证明存在着得为预告登记的请求权即可，但须提供担保金。反观我国《民事诉讼法》，虽然没有对假处分做出规定，但我国法上的财产保全却与其假登记制度极为相近。因此，笔者以为，在我国《民事诉讼法》没有规定假处分制度的情况下，可以规定预告登记和异议登记得根据财产保全裁定或登记名义人的书面同意而进行。基于此，在我国现阶段，预告登记和异议登记的做成可以分别遵循下列具体程序：一，预告登记当事人申请预告登记应共同进行，或者在出具对方当事人同意预告登记证明的情况下单独进行。根据共同申请或登记名义人的书面同意而为的预告登记自登记之日起三个月内有效。如果对方当事人既不愿意共同去申请也不出具同意证明，则预告登记得根据财产保全的裁定而进行。为了作出财产保全裁定，无需证明预告登记申请人的权利已受到危害。二，异议登记得根据财产保全裁定或登记名义人的书面同意而进行，为了作出财产保全裁定，无需证明异议登记申请人的权利已受到危害并且该裁定不得因登记名义人提供担保而撤销。根据登记名义人的书面同意而为的异议登记自登记之日起三个月内有效。如果申请人所提出的异议最终不能成立，并因异议登记给登记权利人利益造成损失的，申请人还应承担损害赔偿责任。如果有朝一日我国《民事诉讼法》修订时规定了假处分制度，则预告登记和异议登记的实施将更是畅通无阻了。[page]
因此，现阶段同时建立预告登记和异议登记虽然有一定的困难，但并非不能克服，只要我们正确面对，障碍还是可以逐步排除的，因而二者的同时建立还是可行的。
