对我国不动产预告登记制度的考察

　　《物权法》颁布之前，我国没有正式确立不动产预告登记制度，出于现实需要，一些与此相关的行政法规和地方性的法规纷纷出台，由于上位法的缺位，各地方性法规对此的规定有很大的差别。

　　一　商品房预售合同登记备案制度

　　商品房预售是我国内地不动产交易借鉴我国香港地区做法的产物，其实质是将将来生成的房屋所有权提前销售出去，买受人于此享有的是在房屋盖成后请求出卖人移转房屋所有权的权利。

　　笔者认为，有关商品房预售合同登记的法律并没有规定它具有什么效力，不是所有权变动的公示方法，商品房预售合同登记主要是使一方享有优先请求的权利，目的仍然在于保护债权而不是物权，商品房预售合同登记制度具有浓重的行政色彩。

　　二　《物权法》关于不动产预告登记制度的规定

　　2007年l 0月1日施行的《物权法》第20条首次提出了不动产预告登记制度。

　　《物权法》第2 0条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后.未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

　　不动产预告登记的适用范围：

　　在《物权法》第二十条采用的是列举和概括相结合的规定方法，列举是“买卖房屋”可适用于预告登记制度，用“其他不动产物权的协议”概括现实生活中的其他适用范围。“不动产物权的协议”范围，目前没有法律加以届定。

　　不动产预告登记对权利人请求权保全的效力：

　　该条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这样就赋予了纳入预告登记的请求权以物权的效力，给予权利人的请求权以排他的效力，形成对现实登记权利人处分权的限制。

　　不动产预告登记失效的法定情形：

　　“物权法》第二十条规定了两种预告登记失效的情形：第一，债权消灭·第二，能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　预告登记所保全的是将来发生不动产物权变动的请求权，保障物权变动的请求权得以实现，该请求权的最终实现尚需预告权利人积极依照约定的期限条件行使请求权，如果债权人办理了预告登记后，怠千行使请求权或履行义务.使不动产长期处于杲滞的状态，必然使相对人的处分权长期处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益，这样既违反了“物尽其用、鼓励交易”的民事财产立法宗旨，也严重损害相对人的合法权益。[page]

　　三　《房屋登记办法》关于预告登记的规定

　　《物权法》实施后，2008年1月22日建设部第1 4 7次常务会议通过了《房屋登记办法》，自200 8年7月1日起施行。

　　《房屋登记办法》共有8条规定涉及到预告登记，用专门的条款规定了房屋预告登记的适用范围，同时用单独的条款分别规定了预售商品房抵押权登记、房屋所有权转移预告登记、房屋抵押权预告登记。还有两条涉及到单方申请预告登记。

　　这些规定中，完全遵照了《物权法》的“按照约定可以向登记机关申请预告登记”的精神，表现在每一项具体预告登记业务所必备材料中都包含“当事人关于预告登记的约定”。

　　第六十八条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理”，最奇怪的规定是第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内.当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”，对此问题，这里不展开探讨(可查阅中国政法大学硕士论文《论不动产预告登记制度》)。

　　四　对我国不动产预告登记制度的评述

　　(一)、商品房预售合同登记备案制度是一种行政管理手段，为我国《物权法》的不动产预告登记制度的确立起到了一定的参考和推动作用。

　　任何法律制度都应该有其法律效力，但是，我国法律对商品房预售合同登记的规定仅仅是“应当”进行登记，没有规定登记的效力。也就是说，如果未经登记的预售合同是有效还是无效、是否能对抗第三人;对已经登记的预售合同，预购人是否有对抗第三人的效力，是否有对抗预售人损害登记债权的行为，对于这些，我国的法律均未规定。显然，我国对商品房预售合同登记的法律规定更多的停留在行政管理层面，具有片面性，忽略了登记的公示、公信功能。办理合同登记的预购方不能主张对抗、优先权，更不能对抗法院的查封等行为。

　　(二)、地方性法规推动了不动产预告登记制度的确立。

　　《上海市房地产登记条例》不仅适用预购商品房及其转让的情形，而且还适用以预购商品房设定抵押和抵押转让、以房屋建设工程设定抵押以及抵押权的转让与法律法规规定的其他情形。这些情形在现实中适用的也非常频繁，用预告登记的形式对它们进行自我保障具有正当性和现实的意义，也符合上海确立此制度的根本理由。但是《上海市房地产登记条例》将预告登记限定在“房屋尚未盖成”的范围之内，这时的债权标的物尚未成为特定的不动产，其他的以不动产为标的物的债权不能纳入预告登记，这样就减损预告登记本有的推进所有本登记的积极功能。[page]

　　(三)、《物权法》中不动产预告登记制度存在一定的缺陷

　　不动产预告登记对于我国物权立法来说，是一个新事物，相对于国外成熟的立法经验和我国的不动产物权交易实践中的现实需要而言，确实有不完善的地方。

　　1、适用范围过于狭窄、模糊

　　《物权法》第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记”，“其他不动产物权的协议”范围，目前没有法律加以届定.但《物权法》把预告登记的适用范围只限制在了不动产所有权的请求权上，过于狭窄。