预告登记和查封登记的竟存

　　一、关于预告登记与查封登记的概述及冲突

　　(一)预告登记制度满足了不动产交易发展的需求

　　何为不动产预告登记?“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记”。关于预告登记之效力，学界研究一般将其表述为权利保全效力、顺位保全效力及破产保护效力(或完全效力)。

　　预告登记之请求权究竟为债权请求权、物权请求权或中间权利，学界很难形成一致意见。在物权变动形式主义模式下，当事人之间的不动产处分合意在登记前不发生物权效力，故预告登记更形似于债权请求权;但在意思主义模式下，将预告登记界定为一种物权请求权，显然更为合理。我国物权变动以形式主义为原则，意思主义为例外，因而很难对预告登记加以定性。不管何种物权变动模式下，预告登记均旨在限制不动产处分，并赋予预告登记权利人对物权变动的请求权具备对抗第三人的效力。预告登记成为不动产物权变动的公示制度，并非一蹴而就，而是长期交易经验的法定化。可见，预告登记制度的形成，促成了一种既安全又公正的不动产交易内部秩序。极大地满足了经济发展对不动产交易的需求。

　　(二)查封登记是国家司法公权力干预不动产交易秩序之起点

　　根据《民事诉讼法》第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。第94条规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”可见查封是人民法院对财产实施保全的一种手段。所以，不动产查封并非对不动产进行实体上的处分，而是作为一种担保判决或执行的前置措施。

　　最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”财产保全行为因所处的诉讼阶段不同，可分为诉讼保全和执行保全。上述《执行规定》第3条规定：“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。”可见，财产保全可以在案件执行前任何时段(包括诉前)进行，因而不动产查封完全可能存续于诉讼全过程。[page]

　　上述最高院《执行规定》第9条进一步明确，查封已登记的不动产应当通知有关登记机构办理登记手续，未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为。据此可以认为，我国不动产查封登记制度开始形成，登记对抗效力得到明确。不动产查封登记制度的确立，从一定意义上体现了国家公权力对不动产交易秩序的尊重。

　　(三)预告登记和查封登记的冲突

　　不动产所有权人和交易人就不动产处分达成合意并办理预告登记后，不动产所有权人涉诉，如原告方依法申请财产保全，并请求法院查封该已经作成预告登记的不动产，法院是否应该支持原告的申请?有观点认为预告登记可以排斥查封登记，当房屋的买受人与出卖人办理了所有权转移预告登记，根据《协助执行若干问题的通知》第15条规定的本意，如果出卖人是被执行人，法院是不能对该房屋进行查封的。排斥论的背后逻辑正确性暂不讨论，其观点在实践中能否得到司法部门的认同，预告登记有没有必要绝对排斥司法查封，却值得探讨。当然，也有观点认为：基于保护商品房预购人权利考虑，如果商品房销售已经办理预告登记的，法院不应当再行查封。

　　相反，不动产查封后，是否可以进行预告登记?根据《城市房地产管理办法》第37条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的不得转让。2004年出台的《联合通知》进一步规定，查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。物权法实施后，出台的《房屋登记办法》第22条规定，房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。同期出台的《土地登记办法》第18条关于不予登记情形中，虽未将查封期间明确例举，但有兜底条款限制。《不动产登记条例(草案建议稿)》第38条则采用《房屋登记办法》相似的方式，予以明确例举。不动产登记机构不予登记情形是否包括预告登记，已有的法律法规并未明确。交易双方在达成处分合意之后，如果因为种种原因，尚不能进行正式的登记取得物权，那么他就可以对此项以将来发生物权变动为目的的债权性请求权先预告登记，通过登记公示，使债权的效力强化。在查封期间，当事人申请处分登记不应允许，但不排除第三人虽然已预见被查封不动产将面临处分的危险，但其仍愿意接受并就该不动产处分缔结相关协议，且基于被查封不动产不能立即办理物权变动登记的客观情况，同意暂且通过预告登记对双方不动产处分合意予以公示。可见，查封期间是否应允许办理预告登记有探讨价值。

　　二、关于预告登记与查封登记可以竟存的 考量[page]

　　(一)效力上不存在优劣之分是两者竟存的前提

　　不动产查封是指在一定期限内剥夺被申请人的财产处分权。如果将不动产查封理解为一种近似限制物权的行为，它应和不动产交易公示手段保持一致。实际上不动产查封要达到财产保全的目的，还须交由登记机构协助登记。预告登记具有对抗第三人的权利保全效力、顺位优先效力及破产保护效力。预告登记之对抗嗣后处分行为当然也应包括司法查封。否则，司法查封将对不动产交易秩序构成威胁。况且，查封登记的启动多数情况下均源于私权领域之争，而非处于公益目的，查封自然有维护司法权威的目的，但就其所维护的私权利而言，与第三人的权利是平等的，第三人的权利同样不能忽视。特别是在对抗在先的预告登记上，法律不应赋予借助国家司法强制力救济的权利以优先效力。预告登记和查封登记在效力上不存在优劣之分是两者可以并存的前提。

　　(二)向终局状态推进的不确定性表明两者具有竟存空间

　　预告登记旨在保障将来物权之实现。《物权法》规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，预告登记是否最终推进为本登记，并不确定。同样，查封登记也并不必然导致对被查封的不动产进行事实处分。在保全查封中，被申请人另行提供担保，申请人同意解除查封，双方和解或申请人败诉等，都可能导致查封解除。即使在执行查封中也可能因被执行人履行判决等原因导致查封解除。最高院《执行规定》第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”如查封即意味确定的实体处分，是无规定轮侯查封之必要的，故该规定从一定程度上显示了查封登记的不确定性。所以，在作成本登记或法院对被查封不动产进行处置之前，预告登记和查封登记不存在结果上的必然冲突。预告登记和查封登记向终局状态推进的不确定性，为两者提供了竟存空间。

　　(三)预告登记和查封登记竟存的国外法实践

　　考察国外预告登记制度，在德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意;二是法院的临时处分命令。为预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。当然，德国法中为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。关于假登记，《瑞士民法典》第961条规定，在为保全主张物权、法律允许补作书证的情形下，可以进行假登记。这种假登记经全体当事人同意或法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，其物权效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应依快速程序裁决，并在申请人已初步证据证明后准予假登记。尽管国外法之规定可依法官的临时处分命令或法官的命令作成预告登记，可能因登记机构设置或司法程序差异，使法官处分命令不同于我国诉讼程序中的财产保全裁定。但笔者认为两者还是具有相似性，可为我们探讨预告登记和查封登记并存制度提供借鉴。[page]

　　(四)预告登记和查封登记竟存的重大现实意义

　　如果预告登记在先可以排斥查封登记，将为不动产所有权人逃避债务提供便利，不利于保护债权人的利益。同时，由于预告登记推进为本登记时具有不确定性，预告登记失效时，法院不可能在第一时间作成查封登记。最及时的救济，也难防不动产所有权人恶意处分不动产，更何况，如不动产所有权人涉及多个诉讼，该不动产还有面临多个查封的危险。所以，即使法律救济债权人所作成的查封登记不能对抗在先的预告登记，但如在先的预告登记失效，轮后的查封登记便可为债权人的诉请提供及时担保。

　　如果查封登记绝对排斥预告登记，将不利于保护不动产所有权人的利益。我们在关注预告登记制度的功能时，不应仅局限于为防止“一物多卖”，在对债权人施以法律救济时，也不应只考虑程序安全。在查封期间允许预告登记，既考虑了债权人的利益，程序公正得以彰显，又能“物尽其用”，不动产交易由此繁荣。

　　总之，关于预告登记和查封登记的冲突，我们对在先登记能否对抗嗣后登记的考量，不能等同于对两者能否相互排斥的判断。对抗不同。于排斥之处在于，对抗是一种状态，是一种博弈过程;而排斥是一种结果，意即非此即彼。从这层意义上考察，预告登记和查封登记的对抗恰恰为不动产交易秩序和民事诉讼程序提供了一种绝好的对接机制，不动产交易的安全诉求和民事诉讼程序的公正目的都得以合理满足，法律真正做到了不偏不倚。因而，不动产预告登记和查封登记的冲突不应理解为绝对排斥，而应解读为合理对抗。

　　三、预告登记和查封登记竟存的协调

　　(一)确立顺位优先制度

　　不动产预告登记顺位保全的效力，就是指如果预告登记推进为本登记时，本登记的顺位依照预告登记的顺位确定。我国《物权法》中对预告登记顺位保全效力未作规定。相关的国外立法例如《德国民法典》第883条第3款规定：“请求权以权利的给予为目的的，按照预告登记来确定该项权利的顺位。”《日本不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定。”

　　与国外不动产预告登记顺位优先效力相似的是，我国正建立优先清偿的执行原则，这一点从最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释中可以得到反映。该规定第88条指出：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这里所指的“执行措施”，既包括执行终局的生效法律文书所采取的执行措施，也包括法院在审理案件中采取的保全执行措施。最高院《执行规定》第28条则进一步明确了轮侯查封制度，查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。[page]

　　预告登记和查封登记在限制物之处分及具备对抗效力上具有相似性，又都以登记为公示方式，两者竟存于同一不动产上时，可依设定的前后顺序决定其实现顺序，即以登记为标准确定顺位。因此，在解决两者冲突时，既然在先设立的登记已经对同一不动产上后顺位处分发出了预警公示，就应当首先照顾在先登记权利人的利益，当在先登记推进为终局状态时，应当享有优先顺位。预告登记和查封登记的冲突，可以参考轮侯查封制度之规定，以登记簿记载的时间为准确定优先权，前登记推进为终局登记或进行实体处分，顺位在后的登记失效。

　　(二)平衡配置预告登记权利人的相关权利和义务

　　权利和义务的设置应当平衡，既然赋予预告登记权利人以优先权，就有设定相关义务的必要。一方面，为防止通过预告登记转移财产，逃避债务，应限定预告登记存续期间，在一定的期限内预告登记未能作成本登记的，预告登记应当按失效处理。另一方面，规定预告登记可以对抗嗣后查封，但如果预告登记权利人就实现预告登记之请求权，尚未支付或全部支付相应对价的，应在接到法院通知之日起中止支付，欲申请本登记的，预告登记人应将所付对价交法院提存。因预告登记权利人恶意支付对价给债权人造成损失的，由预告登记权利人在恶意支付范围内予以赔偿。申请本登记的其他条件已经成就，预告登记权利人在一定期限内仍拒绝将应付对价交法院提存的，预告登记应当归于无效。

　　(三)完善预告登记的效力规定和不动产查封的相关司法解释

　　《物权法》第28条规定物权变动自法律文书生效时发生效力，但笔者认为，该“法律文书”应该不包括法院财产保全裁定，因为不动产查封并非“导致物权设立、变更、转让或者消灭”。对预告登记与查封登记关系问题，后于《物权法》出台的《房屋登记办法》和《土地登记办法》均未作补充，作为下位法，部门规章只是在如何贯彻执行物权法上作了规定，预告登记后所有权人申请变更登记的，登记机构不予办理。显然两部委的登记办法属于部门规章，根本不具备规定预告登记效力的立法权限。尽管《物权法》第10条明确了国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。但从《不动产登记条例(草案建议稿)》相关规定可以看出，条例对预告登记效力仍无突破。当然，物权法的授权以统一登记制度为限，预告登记效力涉及基本民事制度，能否对抗国家公权力更是关涉诉讼制度的衔接，而可能基于以上考量，不动产登记条例不合适对不动产预告登记效力作补充规定。[page]

　　另外，现行规范我国不动产查封的司法解释均早于《物权法》出台，当时连不动产登记制度都未正式确立为我国的基本民事制度，更不用说预告登记制度了。尽管预告登记制度早在一些地方法规中已经出现，但仅在2004年出台的《规范协助执行若干问题的通知》中对预告登记有所提及。为确保国家公权力合理干预不动产交易秩序，司法解释应为衔接预告登记制度做出相应的规定。以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 17条为例：尽管不动产交易受让方已经支付部分或者全部价款并实际占有该不动产，但如尚未办理登记手续，法院对该房屋是可以查封的。但该规定同时指出，如果第三人对未能办理登记手续没有过错，人民法院不得查封。试想，法院在登记机构办理查封时，又怎能从不动产登记簿上知悉该不动产已由第三人支付全部对价或部分对价后占有。所以《物权法》实施后，该条款在实际操作中将面临尴尬，根本不可能做到“不得查封”。即使存在不动产交易第三人，其主张自己是善意的或无过错的，也是在不动产被查封后向法院提出。该规定还面临一个重大问题是，如果买受人并未支付相应价款，但已经办理预告登记的，该不动产能否再行查封，预告登记和查封登记的权利冲突又如何协调，司法解释都应当作出针对性的规定。

　　总之，建立规范的安全的不动产交易秩序将是我国经济发展的必然诉求，预告登记作为一项新的民事制度，融人我国经济生活有一个过程，我们有必要在未来不动产登记立法中，对预告登记与查封登记关系协调作出细致规定。