工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系

　　工伤(industrial injury)是因工伤害的简称，有广义、狭义之分。广义上工伤包括一切在劳动关系和雇用关系中发生的劳动者人身伤害，即企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所因工作原因所遭受的人身伤害或者职业病。狭义上工伤仅指在劳动关系中劳动者因工发生的人身伤害。劳动关系以长期性、正式性而区别于一般的雇用关系。劳动者遭受工伤后享有多种救济机制，其中最为常见的是民法上的侵权损害赔偿与劳动法上的工伤保险赔偿，如何理顺二者之间的关系是一个值得研究的问题，本文拟对此问题的处理提出自己的看法。

　　一、工伤救济方式多元化的法理基础

　　在工作过程中，劳动者因为用人单位或第三人的原因常会遭受人身伤害。现代法律制度为这种人身伤害提供了多种救济机制，涉及诸多法律部门。其中，最底层的是民法上的侵权损害赔偿制度，例如雇主致害损害赔偿责任;中间的是依据商业保险发展起来的救济体系，例如劳动者投保的人身保险等;最上层的则是依据福利国家思想发展起来的无过失补偿或社会安全保障制度，例如工伤保险制度。①之所以出现多元化的救济方式，是有着深刻的经济、法律及社会原因的。可以说，它是社会正义观交错和责任法救济功能转变的产物。

　　交错的社会正义观要求法律功能多元化，传统责任法以填补损害为宗旨，而现代责任法则需要兼顾填补损害与分散风险。责任法多元化的功能必定要求救济渠道的多元化。尤其是，先进的科学技术和生产工具在给社会带来贡献的同时，也产生了危及社会安全的副产品。社会化生产造成工伤事故的频繁发生，这种风险是不能完全控制的。既然允许危险之存在，法律必须创设相应的制度以改变风险分配。②

　　依据“谁造成损害谁承担责任”的思路，工伤事故责任主体可以是用人单位或者第三人。在第三人侵害劳动者的权益，按照侵权法的一般规则处理时，受害人即劳动者享有侵权损害赔偿请求权，可以通过由第三人承担损害赔偿责任对受害人予以救济。但由于用人单位与劳动者间存在劳动关系且劳动者于工作中遭受人身伤害，故基于用人单位保护义务，即使因第三人造成工伤事故，由用人单位向受害人承担责任，比起由第三人承担侵权损害赔偿责任来，对受害人的救济更为直接有效。

　　工伤事故中，劳动者享有的多元化救济方式可分为个人化救济方式和社会化救济方式。个人化救济方式是民事侵权法为所有社会成员提供的无差别的救济方式，属于填补损害型救济方式;社会化救济方式则属于社会法按照保险机理推行的旨在为社会弱者提供特殊保护的救济方式，属于分散风险型救济方式。个人化救济方式依赖对抗制民事诉讼模式，依赖居于“平等地位”的当事人推动诉讼进程。个人化救济方式注定增加了劳动者的诉讼成本和难度，难为受害人提供及时、全面的救济。统计数据表明，在美国在工作中受到伤害的人获得补偿的比率是10.5%。而社会化救济方式经常按非诉程序解决纠纷，即便采用诉讼方式，原告亦无须证明被告主观上的过失，而对因果关系常实行推定，由居于强势地位的被告负证明责任，这就大大简省了诉讼成本，克服了传统个人化救济方式的缺陷。按照法律的规定确定损害赔偿，可以确立统一的标准，只赔偿财产上损害赔偿。[page]

　　顺便指出，当社会化救济方式与个人化救济方式同时并存时，分散风险和填补损害也成为侵权法两项基本目标，而为达到此两项目标所采用的归责原则和构成要件均有较大差别。依单一目标而设立的传统侵权法就存在内部结构的异化和瓦解。同时，责任保险制度推动了无过错责任制度的发展，也对无过错责任制度形成制约，当企业厂商不能以合理的保险费买到责任保险时，将被迫放弃开发某种具备危险性的产品或者服务。也正是责任保险的危机，带来了无过错责任甚至整个侵权行为法的危机。③可见，单纯从侵权责任法制度内部入手，无法解决侵权责任的固有缺陷，在侵权责任制度外创设社会化救济方式是势所必然，社会化救济方式有效解决了无过错责任的危机。

　　二、比较法上工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之协调模式及评述

　　多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之，还是仅得选择其中一项，或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害?对此，比较法上存在不同的解决模式。而其中的关键问题有两个：其一、劳动者能否既获得工伤保险赔偿(由保险机构支付)，又对用人单位主张侵权损害赔偿;其二、在第三人是直接侵权人时，用人单位或保险机构是否享有求偿权?

　　从比较法上看，在协调工伤保险赔偿与侵权损害赔偿关系上，有以下四种模式。

　　(一)取代模式

　　又称免除模式，即以工伤保险取代用人单位的侵权责任。劳动者一旦发生工伤，只能向工伤保险机构请求工伤保险给付，只要这一给付得以实现，劳动者就无权要求用人单位进行民事赔偿。取代模式与后文的选择模式最大之不同是以法律选择替代当事人选择，将多种可能的救济转化为一元的救济即工伤保险救济。

　　取代模式最大限度简化了纠纷解决机制节约了诉讼成本，凭借社会保险机制充分发挥了分散风险的目的。然而，其缺陷也至为明显。取代模式通过立法为受害人选择了救济渠道，也强行剥夺了受害人的选择自由;取代模式在价值判断上给了用人单位优惠待遇，降低了对劳动者的保护程度。尤其是它剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利，对受害雇员利益的保障不利，由于工伤保险赔偿不赔付非财产损害赔偿等原因，导致工伤保险赔付要低于侵权损害赔偿，受害的雇用人不能实现完全损害赔偿;取代模式违反了平等原则，因为针对同样的伤害享受工伤保险待遇者与无工伤保险待遇者结果迥异;取代模式使用人单位仅限于支付工伤保险金，无须承担侵权责任，取代模式化多元救济方式为一元，无法兼顾多元的法律功能，侵权法的预防机制无从发挥。在用人单位存在过错的情形下，也难免发生道德危机。[page]

　　(二)选择模式

　　该模式按照责任竞合法理处理多种救济方式，④即在工伤发生后，劳动者可在工伤保险与民事侵权损害赔偿之间择其一。在存在第三人时，工伤保险机构或用人单位享有求偿权。选择模式充分考虑两种制度的优劣，尊重劳动者自己的意愿，避免因工伤获得所谓的“不当利益”。然而，“此项制度表面上似属妥当，实则对于劳工甚为不利。盖侵权行为损害赔偿数额虽较多，但须经过漫长之诉讼;劳灾补偿数额虽较少，但确实可靠。劳工遭受伤害，急需救助以渡过难关，故常被迫舍弃前者，而择后者也。其次，选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难。由此可知，选择主义诚非良制。英国及其他英联邦国家，曾一度采用此制度，今则业已废止”。⑤

　　(三)补充模式

　　这种模式承认劳动者须首先向工伤保险基金主张请求权，不足部分可依侵权损害赔偿请求权获得救济。该模式保障了劳动者的两种请求权，但又不同于后文介绍的兼得模式，因为劳动者行使两个请求权的总和，“不得超过其实际遭受之损害”。采取这一救济模式的有日本、智利、我同香港地区等。例如，我国香港地区《雇员补偿条例》第26条规定，“在按普通法或根据成文法则进行的诉讼中雇主被判须缴付的任何损害赔偿中，须扣除根据本条例条文就该雇员受伤而已支付或需支付的补偿的价值，而该价值则由原讼法庭或区域法院决定”。

　　笔者认为，补充模式在形式上确实兼顾双方利益、显得较为合理，但其缺陷不仅在于因为司法成本较高而降低了可操作性，还在于其并不具备坚实的理论基础。之所以采纳补充模式，概为适用损益相抵规则的结果。损益相抵指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中应扣除其所获得的利益部分。⑥损益相抵的要件包括：损害赔偿之债成立、受害人受有利益、损害事实与利益之间存在因果关系。这里的受害人的利益，指非基于第三人的给付，也不是由于损害事件引起受害人特别努力而产生的。这种利益具有下列特点：1.一般地讲，只有损害原因引起的新生利益，才能进行损益相抵;2.须为牵连性利益，即损害的结果与利益紧密相关，从而依生活经验二者视为一体并足以支持加害人应受利益，才可以相抵。如受害人获得的利益虽起因于侵害，但依法律原因不能为加害人利益考量时，则不符此一要件。

　　(四)兼得模式

　　即工伤职工既可根据社会保险法获得工伤保险给付，又能根据侵权法获得侵权损害赔偿，使工伤职工获得最大利益。在美国，受害者曾经可以同时主张并保有多重救济，但在许多州这一原则已经被推翻或修改;在爱尔兰，除病假工资外，其他的多重救济受害者都可以保留，不作为损害赔偿金扣除;在英国，依该国1948年实施的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领5年内伤害及残废给付的50%。[page]

　　兼得模式使工伤职工可获得“双份利益”，最大限度地保护了社会弱者的利益，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情形下，对受害雇员权益的保障极为有利。由于用人单位不能因为工伤保险赔付而免责，这就避免了道德危机，有效督促用人单位采取必要的预防机制。

　　三、我国应采工伤保险赔偿与侵权损害赔偿兼得模式的理由

　　关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系，我国学者有不同观点，一种观点认为应采取代模式，主张当工伤事故发生后，工伤职工不可以在工伤保险赔偿与民事侵权赔偿上作出选择，只能接受工伤保险赔偿。(7第二种观点主张应采用补充模式，认为工伤保险是解决工伤事故的最好方法，可以及时解决纠纷，实务上应坚持工伤保险责任优先原则：即发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应当先向保险人要求赔偿。保险理赔之后的不足部分，受害人有权要求用人单位赔偿。⑧第三种观点认为，以取代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路，在工伤事故符合工伤保险给付条件时，受害雇员只能请求工伤保险赔偿。在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时，目前可以依现行司法解释之规定，赋予受害人一方选择的诉权：其或者向工伤保险基金请求给付，或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择，即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改良的“选择模式”而不是传统的选择模式，因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择，而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。其适用范围也是十分有限的。长远来看，如果工伤保险基金的给付达到普通人身损害的赔偿水平，这一“改良的选择模式”即不再有存在的意义。⑨第四种观点主张采兼得模式，认为工伤职工既可要求享受工伤保险待遇，也可向侵权者请求侵权损害赔偿。基于以下理由，我们赞成兼得模式。

　　(一)工伤保险赔偿与侵权损害赔偿二者不具有互相取代性

　　工伤保险的目的在于为社会成员提供最基本的生活保障，其保险范围并不以构成侵权责任为前提。在我国，鉴于社会保障体制不健全，对于见义勇为等公益活动的人身伤害救济不足，国家也将这一部分纳入到工伤救济范围。设立工伤保险制度的目的是为了使劳动者获得更充分、全面的保护。而侵权损害赔偿的目的是为了使受害人得到补偿，让加害人承担责任。仅从赔偿上说，工伤保险赔偿与侵权损害赔偿也有差别。工伤保险赔偿标准与人身损害赔偿司法解释的赔偿存在较大差别，综合起来为：其一，普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些，有些项目是工伤保险给付所没有的，尤其是工伤保险待遇不明确包括非财产上损害赔偿、营养费、整容费等;其二，工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性，而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性;其三，一些相同的赔偿项目，依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低，而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。综合观察，普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。⑩如果以工伤保险取代侵权损害赔偿，则劳动者会因为工伤保险而不能获得全面的救济。同时，设立工伤保险制度，可以促使从事大规模生产的用人单位(11)对劳动者履行更重的保护义务，且他们也有能力履行这种保护义务。而如果工伤保险取代侵权责任，则用人单位比一般雇主承担的责任反而要轻，这也违反了制度设计目的。[page]

　　另外，从工伤保险与侵权损害赔偿的作用上看，二者也是不同的。侵权损害赔偿之诉中，受害人只能获得损害赔偿，而在工伤保险中劳动者除了可以获得“损害赔偿”外，还可以获得“人身性待遇”，即在工伤医疗期内，一般不得解除、终止劳动合同关系：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位一般不得解除劳动合同;职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系;职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满才可以终止，或者职工本人提出解除劳动合同。这些“人身性待遇”是民事赔偿制度所不能给予的。(12)可见，侵权之诉着眼于一次事故创伤之愈合，而工伤保险则是在维持劳动关系的大背景下考虑赔偿范围的，除了损害赔偿外，还势必涉及劳动关系的维持等问题。这也顺便证明了工伤保险赔偿范围不可能与侵权损害赔偿的范围一致。

　　(二)工伤保险赔偿与侵权损害赔偿兼得并不发生不当得利

　　反对工伤保险与侵权损害赔偿并得即受害人可以得到双份赔偿的主要理由是受害者只能取得一份救济，否则就会因受害而得到不当利益，根据“损益相抵”规则，受害人如因受害事故得到救济利益就应从赔偿额中扣除。笔者认为，这一理由实质上是不成立的。侵权损害赔偿责任法以实现矫正正义为根本宗旨，其规范目的主要在于通过对权益侵害的事后补救，将救济限定在补偿原告的损害所必需的范围内，以恢复被不法行为扰乱的原状。(13)但在人身权被侵害时，人身价值难以用金钱评估，侵权法恢复原状的目的难以实现。因此，如果在侵权损害赔偿之外，受害人或其近亲属可以获得工伤保险赔付，则法律制度的目的可以被更接近。以工伤死亡事故为例可见侵权损害赔偿的不足。

　　首先，侵权法上的损害赔偿不能全面恢复生命损害。在侵害生命权致死的场合，主体资格丧失，其无法主张对生命本身的损害，价值上无限大的事物反而变得没有任何赔偿价值。(14)法律不能在生命价值与财产价值之间建立等式，生命损害无法进行等值赔偿而只能以更趋近于生命价值进行赔偿。建立计算生命损害的合适模型以计算出受害人的损害，这只能是无法实现的奢望。(15)

　　其次，侵害生命权的损害赔偿计算标准的客观化是对生命价值的进一步折扣。依仗社会标准评估生命权的客观价值是法律不得不作出的次优选择，尽管客观标准不能真实全面反应生命的主观价值。然而，为达到提高诉讼效率、降低诉讼成本等目的，以客观标准确定生命损害赔偿存在概括化、抽象化的趋势。因为“就每一具体事例进行详细计算并预测其将来性质不可能亦无必要，故如抽象化得满足一定程度之盖然性，则以概括方式处理仍有其可用性。”(16)而概括性、抽象性赔偿给人们造成了给人命定价的假象，与生命的无价性渐行渐远。且按照客观标准确定生命损害赔偿必定需要依据死者的身份、地位确定赔偿标准产生“同命不同价”现象，势必对经济弱势群体(例如老人、家庭主妇、儿童、农民)构成歧视，(17)进而与社会道德伦理观念发生冲突。[page]

　　最后，侵害生命权的损害赔偿请求权主体只能是第三人，这决定了生命权消极价值确定机制的间接性、非全面性。世界上绝大多数国家都不承认对生命本身进行赔偿，即便是承认生命本身可成为损害赔偿客体的国家(例如葡萄牙)，实际上也是以赔偿生命的名义进行对第三人赔偿。依此派生出的损害赔偿规范设计存在僵化倾向。其一，第三人请求权的目的不是“以钱赔命”而在于维护继承利益或受扶养利益。其二，无论采取“扶养丧失说”抑或“继承丧失说”，都难免依“死者的身份重估价值”之弊，这将是对法律的更大的不恭(18)，由此引发“同命不同价”等争论就在所难免。其三，为避免第三人损害赔偿范围的无限扩大，从“诉讼闸门”等理论出发，侵权法基本上将第三人限定于死者的近亲属或家庭成员而不涉及到其他社会领域，这种立法明定的第三人范围将大量的必要的第三人排除在外，(19)使本就不全面的生命权价值评估方式更加不充分足。

　　侵权法不能对生命价值提供全面救济的根本原因是生命本身难以获得赔偿，显然，制度内对策的最直接有效的方案应该是将生命本身纳入损害赔偿范围。(20)然而此一方案会因为与“受害人主体资格丧失后就不能享有请求权”等民法内设前提构成冲突，硬要推行反而会破坏民法制度的体系性、安定性，改良成本过大。为此，可以通过传统侵权法之外的制度进行解决。此外，为克服矫正正义之弊，特别是在分配正义理念及福利国家思想影响下，现代国家多通过在侵权法制度外设立商业保险、社会保险、社会安全制度等以形成多层次的综合性损害救济体系。为尽可能接近生命价值，在生命损害赔偿制度中尤有利用综合救济体制的必要。通常情况下，综合性救济体系中存在多种损害救济之间的协调问题，以避免使受害者获得不当利益，但是在生命损害赔偿中，不应过多考虑多种救济间的协调应允许它们的并存。

　　(三)兼得模式符合侵权法功能多元化的要求

　　如前所述，现代侵权法日益功能多元化，为实现多元化的功能，必须采取兼得模式。否则，如采取代模式或补充模式，则不利于防止和避免责任事故的发生。因为“基于不法行为所生之损害，得藉保险方式予以转嫁，一则违反道德规范，二则足以导致行为人注意之疏懈，助长反社会行为，危害公益，实不宜容许其存在。”(21)此外，尽管大部分国家工伤保险费的征缴实行差别费率和浮动费率，企业的过错往往可以成为实行差别费率和浮动费率的一个因素。(22)但是由于现实规定了复杂而严格的费率调整程序和范围，工伤费率调整不够及时，等于让发生工伤责任事故的单位在一段时间内逃脱惩罚。甚至有少数雇主通过频繁退出和进入市场来规避费率调整对其束缚。我国目前仍是发展中国家，经济发展仍比较落后，工伤事故的发生很多情况下是出于人为因素，特别是一些中小企业主、非法经营单位，为追求经济利益不断违法经营，强迫劳动，由此引发大量的工伤事故。为此，有必要在一定范围内运用民事赔偿手段对雇主行为进行必要的抑制，以保护劳动者的合法权利。(23)[page]

　　(四)采兼得模式符合现行法的规定

　　自2002年前后，我国在相关的法律、行政法规以及地方性法规中都采纳了这种工伤保险与侵权损害赔偿二者可兼得的模式。

　　在司法实务中，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释(2003)20号)第12条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”依此解释，在有用人单位以外的第三人侵权时适用兼得模式。(24)兼得模式已经得到法院裁判的支持。例如对于交通事故，除了事故损害赔偿外，还可以主张工伤赔偿，对此法院已有判例。(25)

　　四、兼得模式的具体适用及未来民事立法之选择

　　(一)工伤保险赔偿与侵权损害赔偿兼得模式的具体适用

　　工伤事故的发生原因是多方面的，既可因第三人的侵权而发生，也会不因第三人的侵权而发生。因此，在协调工伤保险与侵权损害赔偿的关系上应区分以下两种情形。

　　1.无第三人侵权的场合

　　没有第三人侵权的情形下，由于用人单位按照法律规定须对劳动者设立工伤保险，对用人单位而言，虽然这种保险是强制性社会保险，但其直接目的是为用人单位设立的责任保险，(26)因此，受害人(劳动者)可以以责任保险的受益人的身份获得工伤保险赔付。对于依法应参与工伤保险而用人单位没有投保者，或者因为非法用工劳动关系无效者，劳动者除了可以按照侵权之诉进行救济外，如果劳动者选择按照工伤保险处理，社保机构也应先行支付相应的工伤保险待遇，然后向用人单位追缴。为平衡用人单位和社保机构的利益，实现侵权法的惩戒功能，如果用人单位对造成工伤事故存在故意或重大过失，则不仅劳动者可以获得工伤保险赔付，而且用人单位不能因为保险赔付而免责，仍需承担民事损害赔偿责任。

　　前述《司法解释》第11条第3款的规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定(雇主责任)。”第12条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”针对上述规定，学者间有不同的见解，一种观点认为，法院可以依据职权直接确认工伤，然后在查明事实的基础上判决;二是认为既然受害人本身可以确认工伤，现在没有确认，法律又没有赋予法院确认工伤的权利，应驳回原告的起诉;三是认为确认工伤的权利属于行政部门而非法院，法院无权直接确认工伤，但为了保护劳动者的权益，如果劳动者在这种情况下坚持以人身损害赔偿纠纷起诉的，可以参照雇员受害处理。(27)笔者认为，由于工伤保险除能够提供损害赔偿外，还涉及劳动者与用人单位劳动合同关系的存续或解除，从解决纠纷的彻底性、长期性角度考虑，司法实践中可以坚持“工伤保险优先原则”。但是必须指出，上述规定不应理解为“只要存在工伤保险，劳动者就只能寻求工伤保险救济。”理由是：法院“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”只代表法院行使释明权，在释明权被行使后，当事人照样享有选择自由，可以主张工伤保险，也可以主张侵权损害赔偿。尤其是，按照现行法的规定，工伤保险赔偿需要按照法定程序进行工伤申请、鉴定和认定，而如果工伤认定的期间已经结束，劳动者丧失按照工伤保险进行救济的权利;或者因为用人单位的原因无法认定工伤时，劳动者都应享有提起侵权之诉的权利。从这一角度而言，《司法解释》第11条第3款的规定就是不合理的。[page]

　　2.有第三人侵权的场合

　　《司法解释》第12条第2款规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”(28)我们认为在有第三人侵权的情况下，劳动者可以同时可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以获得工伤赔偿。如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分可以由用人单位承担。

　　(二)我国未来立法的选择

　　侵权责任法是民事权利保护法或救济法，劳动者作为社会弱势群体，其根本性权利—人身权的保护理应得到民事立法者的高度重视。由于对工伤事故的救济存有工伤保险赔偿与侵权损害赔偿等多种救济方式，为避免在适用救济方式上发生争议，我们建议未来《侵权责任法》应将工伤事故作为一种特殊侵权类型加以规定，合理协调侵权损害赔偿请求权和工伤保险赔付请求权的角度。基于以上的论述，我们认为侵权责任法中应规定以下条文：

　　1.因工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者其近亲属可以按《工伤保险条例》的规定获得赔付。依法应当参加工伤保险统筹的用人单位如果未为劳动者投保，工伤保险机构应先按照已投保情形给予赔付，再向用人单位追偿。

　　用人单位对工伤事故的发生存在故意或者重大过失的，劳动者或者其近亲属除了可以获得上款救济外，用人单位还须按照侵权损害赔偿的规定支付赔偿金。

　　2.因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可以同时可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以获得工伤保险赔偿。

　　注释：

　　①此一分层方式与王泽鉴教授的观点略有不同，请参见王泽鉴：《侵权行为法》(一)，中国政法大学出版社2001年版，第25页。

　　②(德)迪特尔。施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第277页。

　　③王泽鉴：《侵权行为法》(一)，中国政法大学出版社2001年版，第9页。

　　④张新宝教授指出，“有人将这样的模式理解为竞合模式，如同我国《合同法》第122条规定的请求权竞合。但仔细观察，就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合，因为在责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种选择模式中，义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种非真正竞合模式。”参见张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期。

　　⑤王泽鉴：“劳灾补偿与侵权行为损害赔偿”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第295页。[page]

　　⑥损益相抵规则源于罗马法，两大法系通过立法、判例或学说都予以承认。我国台湾地区民法典第216-1条规定，基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求之赔偿金额，应扣除所受之利益。我国《合同法》没有明确规定损益相抵规则，但是在理论和司法实务上承认这一规则。

　　⑦林嘉：《社会保障的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第243页。

　　⑧吕琳：“工伤保险与民事赔偿适用关系研究”，载《法商研究》2003年第3期。

　　⑨张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期。

　　⑩对此很多学者已经采取图表方式进行了详尽的比较。参见张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期;董保华等：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年版，第343页。

　　(11)工伤事故是发生在各类企业(包括私人雇工)中的事故。工伤事故存在于各类企业之中。所谓企业，准确的概念应当是用人单位，用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。

　　(12)周开畅：“理顺‘工伤保险和民事赔偿’关系应澄清几个问题”，载《中国劳动》2006年第11期。

　　(13)(美)亨利。马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第172-173页。

　　(14)Andrew J. McClurg， "Dead Sorrow： A Story About Loss and a New Theory of Wrongful Death Damages"， 95 Boston University Law Review (2005)， page 6.

　　(15)试举两种设想为例。其一，生命损害赔偿并非侵害健康权的最大极限。日本有学者将生命之剥夺视为侵害身体、健康的最大极限，试图据此计算出准确的生命价值。然而，计算极限须以建立数学公式为前提，为此我们需要明确人身质量参数，显然人身质量是与劳动能力、生活能力、享受能力等无穷多参数相关的，就算可以按照某个单一参数(例如劳动能力)建立人身质量(或损害赔偿)公式，却难以全面列举参数以构建合理的数学模型。人的身体权、健康权与生命权间并非连续线性关系而存在无穷大的迁跃，我们无法依据对侵害健康权的损害赔偿推导出侵害生命权的损害赔偿。其二，不能凭借风险概率反推生命价值。依风险概率反推生命价值的方法又称等量风险方法，它常被法学家(尤其是法经济学派学者)用来计算那些没有市场而且对形成这类市场存在法律与道德障碍的风险物品的价值。这种方法视死亡为自然人生活中难以回避的风险，自然人本身对这类风险作出的合理决定是通过预防死亡风险的成本与效益的权衡来实现的。由此可以推算出一旦丧失生命，生命的价值应有多大。例如，假定化在汽车安全的附加成本为100美元时，发生致命车祸的概率下降到1/10000，如果用于汽车安全的费用合理，那么，致命车祸概率的减少乘以一个假设的生命内含价值就等于注意的边际成本：1/10000×(生命内含价值)=100美元，生命内含价值=100美元/1/10000=100万美元。Viscusi曾运用蓝领工人的明显的财产风险交易来推测出美国人命的隐含价值介入300万到600万美元之间。然而，且不论上述比率关系是如何测定的或者这种测定本身有多大的科学性，单论这种反推的潜在前提也是不成立的。第一，这一方法事实上以当事人同意以支付某一成本为代价处分生命权为前提，而如前所述，由于生命权不能成为受害人同意的客体，因而这一计算公式本身是不合法的。第二，当事人同意支付某一成本并非旨在放弃或交换生命价值，例如，人身保险合同中保险标的只能是特定的抽象性损失而不是生命本身;保险金额为特定的债权金额而不是人命价值。第三，风险概率法不具备理性基础。例如一个富人也许会出5000万美元来避免必然的死亡，但如果生死机会各半，他甚至不会出2500万美元来救自己的命，而到了死亡几率为1/50000的时候，他的出价将更远远少于1000美元。[page]