财产保全制度的完善

　　财产保全制度作为民事诉讼法的一项重要制度，其目的是为了保证法院依法作出的生效判决能够全面、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，有效地保护胜诉一方当事人的合法权益。在我国当前市场经济体制不够完善、信用意识欠缺的情况下，此制度对防止诉争当事人恶意转移、藏匿、毁损或挥霍在其占有下的争议财产或有关财产，保护债权人的合法权益发挥着重要作用。然而，随着我国审判方式改革的深入和民事诉讼法理论研究的深化，我国现行的财产保全制度暴露出一定的缺陷，亟需对其进行完善。笔者认为，完善我国的财产保全制度应注意以下几个问题。

　　当事人主义与财产保全制度诉讼法的

　　当前进行的民事审判方式改革从根本上而言，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人主义为主的民事诉讼模式。当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不应依职权启动和推进民事诉讼程序;法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求，即在民事活动中，应充分尊重当事人的意愿。

　　保全制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者应当是案件当事人或者利害关系人，法院在此过程中应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。具体而言，这对财产保全制度提出以下要求：

　　首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动，应当改变实践中，当事人没有提出申请，法院在必要时可以裁定采取财产保全措施的做法。

　　其次，对于是否提起财产保全，是当事人自己的处分权。当事人有权在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择，并应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承担相应的赔偿责任。

　　最后，法院或者法官作为诉争案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外，不能也不应该主动依职权决定采取保全措施，否则就违反了基本的程序合理性要求。且由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，导致司法资源的浪费和自身工作效率的降低。此外，法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任的问题，即承担国家赔偿责任问题。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又适应了提高诉讼效率的需要，还可以在一定程度上避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的被动局面。[page]

　　完善保全对象

　　根据现行法律规定，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。笔者认为，保全对象应包括行为。法律应规定可以申请法院责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。这在国外十分普遍。在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，而有的法院也进行了一些尝试。此外，从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

　　对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。

　　既然保全的对象包括财产和行为，则称其为财产保全有所不妥，笔者认为，可改称为“保全制度”或“保全程序”。

　　完善保全措施

　　在我国台湾与澳门地区的保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具体的保全措施，由法院裁定，或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。也就是说，根据具体案情的不同，当事人可以选择能真正维护自己合法权益的保全方法，而不必“削足适履”。至于这一保全措施是否得当，则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断，或者直接由法院根据案件情况来确定具体的保全措施。

　　因此，笔者认为，可将我国民事诉讼法中对财产保全措施所做的“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”的规定，改为“采取查封、扣押、冻结或者不违反法律规定的其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、不予出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方法是法律所没有予以明确规定的。可见，在财产保全的方法上，立法应该更为宽泛。