民事保全程序基本问题

　　“假扣押、假处分，系为迅速救济国民权利之重要制度。” 保全债权人的利益，有效地使判决得以执行是全世界各国都关注的问题。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”。 民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，无论是追溯到罗马法时期的占有令状，还是英国历史上源远流长的禁令，或者是TRIPS协议中的临时措施，都在就如何切实有效保护债权人的利益发挥其他制度所无法替代的作用。如何能“屈人之兵而非战”，孙子曰：“先夺其所爱”。从各国的实践看，民事保全程序客观上已经成为解决民事经济纠纷重要的途径之一。 因此，各国对民事保全的立法给予了充分的重视。假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中被称为是最完善的制度。 日本民事诉讼法学界把《日本民事保全法》和《日本民事诉讼法》、《日本民事执行法》称为日本民事诉讼法的三大基本法。 而在英美法系国家，临时性救济措施在成文法和判例中也被放在重要的位置。

　　《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，我国台湾地区分别在“民事诉讼法”和“强制执行法”中予以规定，而日本则将民事保全程序单行立法。各国民事保全的立法例之所以有如此大的差异，对民事保全程序的性质理解不一是重要的原因之一。不同国家的民事保全程序在保护债权人的利益与正当程序之间、迅速原则与发现真实、本案化倾向与诉讼效率之间的冲突和协调上也不尽相同。可以说，民事保全程序本身蕴涵着丰富的理论基础。

　　但是，民事保全程序在我国立法和理论上还比较薄弱。我国现行《民事诉讼法》对民事保全的规定只有区区几个条款，在内容上有重大的缺陷——缺少对诉前行为保全的规定。 尽管1999年《海事诉讼特别程序法》作了相对于《民事诉讼法》很大的突破，但毕竟只是特别法。在《专利法》、《商标法》和《著作权法》等实体法中规定诉前行为保全，参照适用《民事诉讼法》关于诉前财产保全的规定，多少显得牵强。面临权利关系复杂多样化的状况和态势，加强有关民事保全的立法应是当务之急。立法的疏漏与薄弱，必然导致司法实践中民事保全程序的具体做法上的混乱。在立法、司法和理论之间，理论应当先行。但是，我国目前对民事保全的关注程度和整体研究水平确实不容乐观。迄今为止关于民事保全的文章大多只是停留在制度层面上，缺少把民事保全作为相对独立的程序进行比较系统的研究。

　　综上，笔者试图通过对我国民事保全制度历史沿革和司法实践的考察，比较世界各主要国家或地区相关理论和立法的优劣，对民事保全程序的重要问题作一探索，期望对眼下我国正在如火如荼进行之中的民事诉讼法典修改大讨论有所裨益。[page]

　　一、 民事保全的概念

　　(一)民事保全的名称

　　由于受法律传统的影响或者出于立法技术的考虑，不同国家的民事保全制度不尽相同，其名称也各具特色。当然，不同的称谓背后不同程度地体现了不同的立法例和价值追求。 因此，在行文之初对各主要国家的民事保全的称谓做一梳理，对准确地理解民事保全的内涵以及在不同的立法例之间的选择是有益且必要的。

　　应该说，“民事保全”是大陆法上的概念。但即便同属大陆法系的法律，德、法、日和我国台湾地区的立法对民事保全具体的称谓也是各有特点，尽管日本和我国台湾地区的民事诉讼立法明显继受了德国的许多立法成果。1877年《德国民事诉讼法》在第八编“强制执行”中，设第五章“假扣押”(Arrest)与“假处分”(Einstweligeverfugung)。一向擅长于创造概念、精于抽象的德国人在理论上以“保全程序”(Sicherungsverfahren)来概括假扣押与假处分。1976年《法国新民事诉讼法》规定的“紧急审理程序”(Juger en refere)和“依申请作出裁定的程序”(Ordanance sur requrte)类似于保全程序。《日本民事诉讼法》最初几乎是《德国民事诉讼法》的翻版，在“第六编”规定了“假扣押与假处分”，没有出现“民事保全”的概念。1979年，日本施行民事执行法，使得“假扣押与假处分”一分为二，即在《日本民事诉讼法》第六编继续保留，同时在《日本民事执行法》第三章设“假扣押与假处分的执行程序”。1989年，日本又把两部法律中关于假扣押与假处分的规定合二为一，实施单行的《日本民事保全法》。 也就是说，至此，日本人在法律上对假扣押和假处分赋予了一个总概念——“民事保全”。此外，日本的民事诉讼法学界也把民事保全称为“保全诉讼”、“保全处分”等。深受德、日立法影响的我国台湾地区“民事诉讼法”，对民事保全制度的规定和称谓既带有明显的大陆法系痕迹，也有自己的特点。现行“民事诉讼法”在第七编规定了“保全程序”，内容涉及假扣押与假处分。公布于1940年的“强制执行法”在第五章规定了“假扣押假处分之执行”。

　　在英美法系国家，立法和司法实践使用非常频繁的“临时性救济措施”(Pre-judgement remedies)、“禁令”(Injunctions)与民事保全程序有相似之处。甚至有人把两者等同起来。禁令在英美国家的法律中，意指法院作出的要求当事人为或者不为特定行为的命令。 在美国，保全判决(securing the judgment)的方法属于临时性救济(provisional remedies)。临时性救济的外延比保全判决的方法要大。属于保全判决方法的临时性救济措施有扣押(attachment)、预备禁令和暂时限制命令(preliminary injunctions and temporary orders)、财产托管(receivership)、民事拘捕(civil arrest)、产权未决通知(notice of pendency)等。 可见，禁令并非等同于临时性救济措施。区别之一就是，禁令既可能是临时的，也可能是最终的。 而临时性救济措施，顾名思义，一般都是“临时”的。属于保全判决执行的临时性救济措施则只有预备性禁令(暂时性限制命令不属于禁令)。英美国家的临时性救济措施也并非大陆法系的民事保全程序。两者重要的区别主要在于：“临时性救济措施”包括证据保全，而在大陆法系传统的理论和立法中，民事保全显然并不包括证据保全，虽然证据保全有些时候与民事保全经常交织在一起; 临时性救济措施突出了救济的临时性或者紧急性，尽管在实际上与判决的执行经常相关，但在立法宗旨上，保全判决的执行并不是临时性救济措施首先考虑的出发点，而民事保全除了由于立法的便宜而把确定临时状态的假处分也作了规定，但其基本宗旨则是保全判决的执行。因此，只有属于保全判决执行的临时性救济措施才相当于大陆法系的民事保全程序。[page]

　　还有一种与“临时性救济措施”、“民事保全”相类似的概念——“临时措施”(Provisional measures)。这是世界贸易组织协议中与贸易有关的知识产权协议(即TRIPS协议)中予以规定和国际民事诉讼中经常出现的名称。TRIPS协议在第三部分“知识产权执法”中专设“临时措施”一节。临时措施并不等同于民事保全，同临时性救济措施一样，其在很多情况下是司法当局“为了保存被诉为侵权的有关证据”而“采取及时有效的临时措施”。 临时措施的决定和执行机关可以是司法当局，也允许行政当局在符合相同原则的前提下采取临时措施， 而采取民事保全措施的机关只能是法院。

　　我国与民事保全相关的名称可谓是种类繁多。1982年《民事诉讼法(试行)》把保全措施称为“诉讼保全”和“先行给付” . 1991年《民事诉讼法》对关于诉讼保全的相关条款作了修改，允许当事人在诉前申请财产保全，同时把“诉讼保全”改为“财产保全”。而先行给付的范围从财产扩大到行为，相应地，“先行给付”也修改为“先予执行”。2000年7月施行的《海事诉讼特别程序法》对民事诉讼的特殊领域——海事诉讼中的民事保全作了规定。该法第三章规定了“海事请求保全”，第四章规定了“海事强制令”。“海事请求保全”实际上就是《民事诉讼法》规定的财产保全，而“海事强制令”则相当于所谓的“行为保全”。 2000年以来我国知识产权方面的有关法律，根据TRIPS协议的要求，都增加了“起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”，在立法上进一步明确了“行为保全”。 而后，最高人民法院有关司法解释对“诉前责令停止侵害行为”作了进一步细化的规定。

　　名称只是一种符号，在某种意义上，用怎样的称谓作为民事保全的总概念并不重要。但是为了考虑我国历史上形成的法律传统，我国历史上的中华民国民事诉讼法就是以保全程序予以概括。从大陆法系国家的立法和理论现状看，大多称为“保全程序”。英美国家“临时性救济措施”中名目繁多的禁令制度，有特定的含义和历史背景。“临时措施”则在汉语中是随处可见的非法律话语。从我国1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》来看，无论是“诉讼保全”，还是“财产保全”，还有“行为保全”，都无不显而易见地表明了我国民事诉讼法的“立场”：就“民事保全”的名称以及制度建设而言，更多的是受了大陆法系的影响。随着民事经济纠纷的日益增多，民事保全程序被大量地使用，可以说，“保全”的概念已深入人心。如果把民事保全称为“临时性救济措施”或者“临时措施”，必然容易引起理解上的偏差，而且在立法和理论体系上，必然会包括证据保全，同时把我国民事诉讼法上“财产保全”和“先予执行”的立法例全部推倒重来，这种做法的成本显然很高。“与其从对象上将保全定义为财产保全，还不如从所保护的权利性质上将保全定义为民事请求保全，同时在财产保全的基础上增加行为保全的规定。” 我国《海事诉讼特别程序法》中的“海事请求保全”尽管仅指财产保全，但无疑为“民事保全”的称谓和概念的确立有一定的启示作用。因此，笔者建议我国采用“民事保全”或“民事保全程序”的名称。[page]

　　(二)民事保全的内涵

　　依照《日本民事保全法》第1条的规定，民事保全是指“为保全实现民事诉讼的本案权利的假扣押、有关系争物的假处分以及为确定民事诉讼的本案权利关系临时地位的假处分”的总称。我国台湾地区姚瑞光先生认为，“保全程序者，以保全强制执行，兼及避免权利被侵害或防止急迫强暴行为，暂维持法律关系现状为目的的特别诉讼程序”。 由于我国缺少对民事保全的一般性规定，在以往的民事保全理论研究中，对民事保全的概念很少有人进行专门的整体性研究。

　　1.“保全”的本义。

　　在汉语中，保全意为保护，免受损害。在德国、日本和我国台湾地区，民事诉讼法体现或遵循了保全的本义，认为保全是指保护(债权人)民事权利不受侵害或者确保未来判决书所确定的债权能够得以执行。保全程序实际上就是保全执行程序或者“乃以保全将来强制执行的所行之程序也”。 (1)保全意为保护，或者“保护使之安全” .在这里，“民事保全”中的“保全”与实体法上的“债的保全”中的“保全”含义相近，而与“证据保全”的“保全”则不是同一含义了。在民事保全中的“保全”，指的是保护债权人的请求得以实现或者保全强制执行，在英文中叫“securing judgment”，而证据保全中的“保全”是指不使证据毁灭，在英文中相对应的词是“perpetuation of evidence”。显然，证据保全虽然也有“保全”二字，但并不属于民事保全。我国有学者认为，财产保全，“顾名思义”，是指对财产的保护。 这种观点把保全的对象和强制性措施指向的对象混为一谈。“保全措施所指向的对象可能有所不同，但保全程序的客体都是海事请求。也就是说保全程序所要保护并使之安全的是申请人的海事请求，使该海事请求得到海事法院确认后得以实现。”准确地说，民事保全程序所保全的标的为申请人或者说是债权人的合法权益;保全措施所指向的对象是被申请人的财产或者行为。因此，在司法实践中，对某某财产进行了保全或者申请保全，这种表述是不正确的。 之所以把财产保全错误地理解为对财产的保护，在一定程度上是“财产保全”这个名称惹的祸。“财产保全”一词在字面上看，容易望文生义，理解为对财产进行保全。因此，笔者认为，在民事保全的名称上，1991年《民事诉讼法》的“财产保全”虽然是我国的一个创造，但与1982年《民事诉讼法(试行)》的“诉讼保全”相比，是一个退步。“诉讼保全”尽管确有不周延之处，但为了把诉前保全包含进来，而设立“财产保全”的概念，弊大于利。正是由于“财产保全”的取而代之，使得《民事诉讼法》颁行十年来都无法在财产保全中增加对行为采取保全措施找到法律依据或者作出扩大性司法解释。毕竟“财产”无论怎样解释都不能包含“行为”。我国最新修改的《专利法》、《商标法》和《著作权法》只能规定有关诉前责令停止侵害行为适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。《民事诉讼法》之所以把“先行给付”修改为“先予执行”，最高人民法院在对先予执行作司法解释时，之所以把“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需要立即停止某项行为的”的两种情形理解为法院可以根据当事人的申请裁定先予执行的“紧急情况”，其中原因之一是因为无法把“行为保全”放在“财产保全”中作规定。因此，为了避免因为概念名称所带来的误解和混淆，可以考虑放弃“财产保全”和“行为保全”的名称。[page]

　　2.民事保全是一种程序。

　　在我国司法实践和立法文本中，(财产)保全更多地被理解为是一种强制措施，是扣押、查封、冻结等措施的总称。笔者认为这种看法是不妥的。德国、法国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法立法和学理通常把民事保全称为“保全程序”或者“民事保全程序”。我国台湾地区“民事诉讼法”就是把保全程序规定于其他特别程序中，也有学者认为民事保全程序类似于非讼程序。

　　确立民事保全是一种程序的观念是非常重要的。民事保全程序本身是一系列阶段或环节的组成，同其他诉讼程序一样，由当事人申请、法院作出裁决、当事人申请复议或者上诉、法院执行保全裁定等构成。并且，与一般的诉讼程序不同，民事保全程序除了审判程序之外，还包括执行程序。民事保全程序的启动一般需要有申请民事保全权的人向法院提出申请，无论是通过对审辩论，还是依申请作出裁定，法院都必须对申请人提出的申请进行初步的审理，只有符合一定的实质条件，法官才能依据自由裁量权作出裁定。而对这种裁定，通常都赋予申请人和被申请人上诉或抗告的权利。法官的决定是经过审理后作出的，而这种决定通常是以裁定的形式作出。在民事保全审理本案化趋势明显的国家，甚至出现有些决定是用判决的形式作出。把民事保全作为一种程序来理解，对确立参加命题和程序正当的观念有重要的意义。尽管民事保全程序有一定的特殊性，甚至是不道德性，但在立法和司法实践中，仍然要尽可能地注意程序的正当。法院作出是否采取民事保全措施的决定，也应当尽可能地使被申请人参加到作出决定的过程当中来，即获得听审(Hearing)的权利和机会。

　　3.采取民事保全措施的时间下限。

　　我国有学者认为，采取财产保全的时间下限应当定在执行条件成就之前。其理由在于，判决生效并不能立即执行。因为判决往往是判令义务人应在判决生效后的一定期限内自动履行义务，超过规定期限方可申请强制执行，这就导致判决生效与申请强制执行之间有一段时间。而且，根据我国《民事诉讼法》第220条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书及采取强制执行措施之前，还有责令义务人履行义务的指定的时间。这一段从判决生效到执行开始中间有很长的时间，足以有可能使当事人隐匿、转移、出卖或毁损财产。 从最高人民法院《强制执行法草稿(第三稿)》来看，似乎采纳了这种观点，规定了“执行前的保全”。 笔者不赞成这种说法。理由在于：第一，民事保全程序的立法原旨，就是在双方当事人所争议的民事权利义务关系还没有确定，执行依据还没有作出之前，给债权人的一种救济。采取保全措施必须有保全强制执行的必要。如果无须保全强制执行，法院就没有必要作出保全裁定，“故债权人之请求已有确定终局判决可为执行名义时，即得迳行声请强制执行，无再声请假扣押之余地” ;第二，我国《民事诉讼法》规定，在强制执行之前，要发出执行通知，责令被执行人在指定的期间履行。在判决书中，尤其是给付内容的判决书中，通常指定一个义务人自动履行债务的期限。笔者并不反对在判决中给予义务人履行债务的一定期限，这种期限体现强制执行和说服教育相结合的原则。但是，这并不意味着只能等到这个期限结束之后，才能启动强制执行程序。判决书给予的自动履行的期限是相对的，或者说是附条件的。这种特定的条件或者附条件就是指义务人没有隐匿、转移、出卖或毁损其财产而致使其不能完全履行其债务的行为。债权人一旦发现义务人有损害其合法权益的行为发生就可以直接申请强制执行，而没有必要先来一个民事保全，再进行强制执行。[page]